El sistemático incumplimiento de la legislación laboral por nuestras Administraciones públicas dio lugar en la década de los noventa a la creación jurisprudencial del denominado indefinido no fijo (la STS de 20 de enero de 1998, rec.317/1997 precisó el alcance y las consecuencias de dicha declaración). Una figura, de contornos problemáticos, que ha sido la válvula de escape para conciliar las exigencias constitucionales de acceso al empleo público de acuerdo con los principios de mérito y capacidad con el reiterado incumplimiento de las normas laborales (de todas las normas laborales), sin consecuencias para los responsables todo hay que decirlo, por parte de todas -digo bien todas- las Administraciones públicas. Bien es verdad que unas más que otras. Y bien es verdad que, en no pocos de los supuestos, con plena conciencia de la irregularidad y el fraude en que se incurría.
La propia subsistencia de la figura conforme a la interpretación que la jurisprudencia social mantiene sobre la misma, y a propósito de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo Marco, ha hecho que la propia jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 22 de febrero de 2024 ponga en cuestión su compatibilidad con los artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada por el eventual abuso que pudiera implicar dicha figura al no contemplar el ordenamiento jurídico español medidas disuasorias suficientemente efectivas para evitar los abusos que provocan dichas declaraciones jurisdiccionales.
Pues bien, precisamente, y siendo una de las cuestiones que suscita dicha jurisprudencia europea la no cobertura de dichas plazas en el tiempo establecido para ello, la cuestión ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la STS de 2 de julio de 2025 (rec.5464/2023) que será objeto de análisis en este comentario ya que, a mi juicio, la cuestión va más allá de lo que aparentemente resuelto en el caso concreto según diremos en su momento.
1. Los pronunciamientos de la STJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22).
Son destacables, a los efectos que interesan ya que el tribunal también se pronuncia sobre la indemnización correspondiente y sobre el sistema de responsabilidad establecido en nuestro ordenamiento para penalizar la actuación irregular de las Administraciones públicas, los siguientes pronunciamientos de dicha sentencia respecto de los artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco:
- Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.
- La expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.
- Dicho Acuerdo se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.
- Asimismo, se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.
- A falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70y, en particular, de dicha cláusula 5.
De esta forma, y como se puede comprobar, rechaza el Tribunal de Justicia la existencia, en el Derecho español, de medidas dirigidas a prevenir, y, después, a sancionar los abusos en la utilización de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, tal como exige a los Estados la cláusula 5ª.1 del Acuerdo Marco.
Y es que, cómo pone de relieve CASAS BAHAMONDE
“La garantía del acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y la finalidad de corregir las irregularidades de la contratación temporal por los organismos públicos, que basaron la creación jurisprudencial de la contratación indefinida no fija, podían explicar la aplicación de esta modalidad contractual, pero no eran “razones objetivas” que justificasen “la renovación de tales contratos o relaciones laborales”, como pide literalmente la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. La convocatoria de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por los trabajadores indefinidos no fijos, dentro de los plazos establecidos, podía prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, Sin embargo, ni los plazos de las convocatorias públicas se respetaban, ni esas convocatorias eran frecuentes, lo que ha de comprobar el tribunal remitente. En consecuencia, la normativa española no garantiza la efectividad del resultado perseguido por el Acuerdo Marco y su cláusula 5ª”.
Una postura que, se quiera o no, pone en quiebra la tradicional postura sobre el alcance y significado de esta figura del indefinido no fijo en nuestro ordenamiento. Ciertamente matizada con posterioridad por la sentencia TJUE de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y 332/22) que establece que, dada la imprecisa dicción de la cláusula 5ª, que no establece la fijeza como consecuencia necesaria del abuso, aun siendo cierto que pudiera ser una medida apropiada, la conversión de temporal a fijo será posible siempre que «no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional» (ap. 111). En cualquier caso, matiz o no, una situación compleja en la construcción que de la temporalidad hemos realizado hasta ahora.
2. La STS de 2 de julio de 2025 (rec.5464/2023).
La sentencia que se comenta trae causa a su vez de la STSJ de Asturias de 2 de mayo de 2023 (rec. 40/2023) que analizó un supuesto en que era objeto de impugnación una resolución por la que se incluían en una convocatoria de pruebas selectivas, dentro de las vacantes a cubrirse por parte de la Administración pública correspondiente, una plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo contratado en 2013 con un fallo contrario a las pretensiones del trabajador de que la plaza no se incluyese en dicha convocatoria. Una situación fáctica equiparable a las analizadas en la sentencia del TJUE de la que se daba cuenta.
De esta forma el ATS de 17 de julio de 2024 declaró, como cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la siguiente:
“determinar si, una vez declarado por sentencia en la jurisdicción social su derecho a ostentar una relación laboral de carácter ordinario e indefinido, el personal laboral que presta servicios en una administración pública mediante contrato laboral indefinido, puede entenderse comprendido en la clasificación como «indefinido» (y, por tanto, no fijo) que se recoge en el artículo 8.2 del TREBEP, a los efectos de considerar su plaza vacante para su inclusión en Oferta de Empleo Público; o si, por el contrario, el término «indefinido» antes indicado no comprende al personal laboral vinculado por una relación laboral indefinida, siendo, por tanto, equiparable a la situación de fijo y su plaza como no vacante”.
Es de destacar que el contrato estaba sujeto al Convenio Colectivo de la OSPA (BOPA de 9 de diciembre de 2009), cuyo artículo 50.2 contemplaba que la provisión de plazas de profesor y profesora instrumentista se realizará mediante contrato laboral de un año de duración susceptible de prórroga anual hasta un máximo de tres, a cuya finalización y, de no haber denuncia del mismo por el órgano competente de la OSPA, el trabajador o trabajadora adquirirá la condición de profesor o profesora titular. En caso de que el aspirante haya superado el proceso selectivo y haya trabajado como profesor o profesora instrumentista interino para la OSPA durante un periodo igual o superior a 3 años adquirirá directamente la condición de Profesor o Profesora Titular.
El trabajador, de acuerdo con dicha previsión establecida en el Convenio, y con la sentencia 533/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Social n.º 5 de Oviedo, que declaró su derecho a ostentar una relación laboral de carácter «ordinaria e indefinida» con efecto desde el 23 de septiembre de 2013 como profesora titular (confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias en sentencia 649/2019, de 29 de marzo, recurso 78/2019), se opuso a la convocatoria de dicha plaza por entender que la misma no estaba vacante.
La sentencia de 21 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Oviedo, en el procedimiento abreviado n.º 218/2021, estimó el recurso por considerar que la sentencia dictada por el orden jurisdiccional social generaba el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el artículo 224.4de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, y que el puesto de trabajo no estaba vacante. Declaró que la plaza quedaba excluida de la convocatoria por aplicación del artículo 41 de la entonces vigente Ley 3/1985, de 26de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias.
Sin embargo, la STSJ de Asturias 488/2023, de 2 de mayo (recurso de apelación 40/2023), acordó la estimación del recurso interpuesto y la anulación de la sentencia de instancia, convalidando la actividad administrativa impugnada en esa primera instancia por considerar que:
“si bien el juzgador de instancia acierta al establecer la correlación entre los antecedentes, no se pude confundir la relación entre las partes con motivo de las resoluciones del orden jurisdiccional social con la cosa juzgada, sin perjuicio de la prejudicialidad de sus pronunciamientos, al diferir el régimen del personal laboral y funcionarial en el que impera el principio general que señala la parte apelante que la superación de un proceso selectivo es una única vía legalmente admisible para acceder a la fijeza, y que el Estatuto de los Trabajados contempla la categoría de relación indefinida no fija, que no ha sido desarrollado, sin que sea asimilable a la interpretación que se hace de relación duradera e indefinida, y ello unido al alcance limitado de las resoluciones anteriores a las personas a las que afectan y que en cumplimiento de éstas se dictan actos que vinculan en la relación entre ellas como se razona en el precedente judicial que reseña la sentencia apelada”.
El Tribunal Supremo, a la hora de analizar la disputa, aclara que la cuestión a debatir es si, a efectos de considerar si una plaza puede considerarse vacante para su inclusión en una oferta de empleo público, se determine si el personal laboral que preste servicios en una Administración Pública mediante contrato laboral de duración determinada y que ha sido calificada por sentencia firme de la jurisdicción social como una relación laboral de carácter «ordinaria e indefinida» por causa de extenderse más allá de la duración pactada,
(i) puede entenderse comprendido en la clasificación de «indefinido» (y, por tanto, no fijo) que se recoge en el artículo 8.2 del TREBEP, de manera que su plaza será vacante; o
(ii) si, por el contrario, el término «indefinido» no comprende al personal laboral vinculado por una relación laboral indefinida, siendo, por tanto, equiparable a la situación de fijo y su plaza como no vacante.
Y, de esta forma, aludiendo a las declaraciones de la propia sentencia de lo social que declaró dicha situación el Tribunal Supremo declara:
“3.-La figura de personal laboral indefinido no fijo es fruto de la creación jurisprudencial como consecuencia de que la irregularidad en la contratación de los trabajadores temporales no puede generar la consecuencia de tenerlos por fijos pues de esa manera se defraudaría la aplicación de los citados principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo de las Administraciones públicas. En tal sentido cabe hacer cita de numerosas sentencias dictadas por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como son las de 27 de octubre de 2021 (recurso 3659/2018), 25 de noviembre de 201 (recurso 2337/2020), 8 de marzo de 2022(recurso 4212/2019), 25 de mayo de 2022 (recurso 1676/2021) y 2 de octubre de 2023 (recurso 2023/2021).
Esta doctrina queda recogida por el legislador en el artículo 8.2 del TREBEP y en la disposición adicional decimoquinta del ET, cuyo apartado primero (antes de las reformas introducidas por el Real Decreto-ley14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público) venía a disponer que la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados yel límite al encadenamiento de contratos temporales surtían efectos en el ámbito de las Administraciones públicas, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no era obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. Así, disponía a continuación que, en cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.
4.- Es clara pues la diferencia entre personal laboral fijo y personal laboral por tiempo indefinido y deriva de su vínculo contractual. Sólo el primero ocupa una plaza regulada y solo en ese caso cabe hablar de plaza no vacante excluida de la posibilidad de convocatoria para su cobertura a tenor de las previsiones de los artículos70 y 74 del TREBEP”.
Y, por tanto, como puede fácilmente deducirse de la declaración jurisdiccional realizada, manteniéndose en la posición más tradicional en cuanto a la naturaleza de esta figura del indefinido no fijo.
3. Conclusiones: ¿Hasta dónde alcanza la autonomía institucional de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de empleo público?
Ya aludimos en un comentario anterior cómo la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se mantiene firme en la consideración que haya de tener la temporalidad en el empleo público en lo que se refiere a la adquisición de la condición de fijeza en el empleo público (aquí). Ahora, y como se puede deducir de lo hasta aquí expuesto, vuelve a posicionarse en las claves que al menos hasta ahora se habían mantenido del alcance que la consideración de los indefinidos no fijos haya de tenerse.
Una posición que es rechazada por las plataformas de interinos que hace poco anunciaban la interposición de una querella contra cinco jueces del Tribunal Supremo argumentando que se ignora la jurisprudencia del TJUE respecto de las consecuencias que las irregularidades que se hayan producido en la contratación temporal tienen respecto de la situación jurídica del personal temporal (aquí).
La realidad es que vivimos desde hace unos años una auténtica revolución, que nadie podría imaginar hasta hace poco dada la autonomía institucional que hasta ahora se mantenía respeto del empleo público en cada Estado miembro y que en cierta medida se vienen quebrando con la jurisprudencia del TJUE, en lo que se refiere a la temporalidad en el empleo público.
Bien es cierto que, en lo que se refiere a la jurisdicción contencioso-administrativa, existe una sensibilidad distinta atendiendo a si se trata de la adquisición de fijeza en el empleo público y consideraciones aledañas, o de otras cuestiones relativas a las condiciones de trabajo del personal temporal. En el primer caso, y por las razones a las que me referí en aquel comentario, se puede decir que la posición podría definirse como poner “pie en pared” respecto de las consecuencias que el abuso de temporalidad tiene en nuestro ordenamiento. En el segundo, con expresa invocación del Acuerdo Marco y de la propia jurisprudencia del TJUE, equiparando a los interinos de larga duración con los funcionarios de carrera respecto de las consecuencias que respecto de los derechos y deberes tiene esa larga duración (baste señalar muy recientemente el reconocimiento del derecho a la consolidación del grado personal en este caso bendecida por la misma sección 4ª en la STS de 2 de julio de 2025, rec. 5645/2023). Aunque, ciertamente, en un caso, el primero, el precepto que es objeto de interpretación es la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y, en el segundo, se trata de la cláusula 4ª cuyo alcance resulta distinto en cuanto a la vinculación al órgano jurisdiccional nacional al ser de aplicación directa.
En cualquier caso, y aún con estos matices, creo que la extensión de las consideraciones que se realizan desde el ámbito social en el Derecho europeo al empleo público está siendo determinante para el surgimiento en el ámbito europeo de nuevos paradigmas que desde luego homogeneizan la consideración de lo que significa la temporalidad en el empleo público en el ámbito europeo. Y de sus consecuencias.
Nuevos capítulos están por escribir precisamente por la labor del TJUE que poco a poco, step by step, va sentando principios que finalmente empiezan a generar unas consideraciones homogéneas de lo que significa en el espacio europeo la temporalidad en el empleo público generándose un ius commune como ocurrió en la Baja Edad Media y como sigue sucediendo en el ámbito de la Unión. Desde luego eso exigirá ver cómo, y con qué alcance, se compatibilizan dichos principios con la autonomía institucional de cada Estado miembro que, en algún trabajo, se ha calificado cómo mito (aquí), pero que en principio permite a cada Estado gestionar sus propios recursos humanos y organizar sus estructuras internas, incluyendo la regulación del acceso y las condiciones laborales de sus empleados públicos, con la única salvedad de los límites que la libre circulación de trabajadores impone. Hasta ahora.
Federico Castillo Blanco