1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 12 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere, Ángel Blasco y Sebastián Moralo.
El interés de la resolución judicial no radica propiamente en su contenido y fallo, ya que es prácticamente idéntico al de anteriores sentencias dictadas desde la del Pleno de la Sala de 28 de junio de 2021, sino en la estimación del recurso de casación de unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Generalitat de Cataluña, frente a una sentencia que declaraba la condición de “indefinida”, sin aditivos, de una trabajadora que venía prestando servicios para el Departamento de Justicia y que se apoyaba, además de en sentencias de la propia Sala, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o más exactamente de la interpretación que hacía de la misma, además de formular una clara critica a la tesis del TS sobre la condición de trabajador indefinido no fijo.
La resolución recurrida fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siendo ponente el magistrado Joan Agustí. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona el 29 de julio de 2021, que estimó parcialmente la demanda interpuesta, en procedimiento por reclamación de derechos, y declaró que la relación jurídica contractual que vinculaba a la trabajadora con el sujeto empleador era de indefinida no fija.
El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña. El fraude en la contratación temporal conlleva la declaración de indefinido no fijo. Aplica reiterada doctrina de la sala a partir de la sentencia del pleno 649/2021, de 28 de junio (rcud 3263/2019), seguida, entre otras, por STS 1163/2021 -pleno-, 25 de noviembre (rcud 2337/2020)”.
2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda el 16 de enero de 2020, tras la desestimación de la reclamación previa presentada el 15 de octubre de 2019, que tras la celebración del acto de juicio llevó al dictado de la sentencia con estimación parcial de aquella. Interesa conocer, para una mejor comprensión del caso enjuiciado, los datos más relevantes de los hechos probados en instancia:
“Primero.- Dª Delia... presta servicios para el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya como técnica especialista..
Segundo.- El vínculo inicial con la administración codemandada se trabó en fecha 1 de mayo de 1996, a través de un nombramiento como funcionaria interina. Mediante nombramientos de igual calificación jurídica, la actora prestó servicios ininterrumpidos hasta el 30 de junio de 2005...
Tercero.- En fecha 1 de julio de 2005 ambas partes formalizaron un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, a fin de prestar apoyo informático en las tareas derivadas del despliegue informático que se lleva a cabo en las dependencias de los órganos judiciales de Barcelona. Este contrato fue prorrogado sucesivamente, hasta el 31 de diciembre de 2007...
Cuarto.- En fecha 18 de abril de 2007 la actora firmó un documento de renuncia a ese contrato temporal para incorporarse como interina y en fecha 20 de abril de 2007 ambas partes formalizaron un contrato de interinidad para la cobertura de vacante, sin que desde entonces se haya convocado la plaza...
Quinto.- La actora siempre ha prestado servicios vinculados a los sistemas informáticos de los juzgados de Cataluña (hecho no controvertido).
Sexto.- Mediante resolución JUS/116/2006, de 13 de abril, se acordó convocatoria del proceso selectivo para la constitución de las bolsas de interinos de los cuerpos de médicos forense, de gestión procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa y de auxilio judicial, proceso que se suspendió por resolución de 5 de enero de 2007. Esta convocatoria era para el nombramiento de personal funcionario interino, no para el acceso de personal laboral ni para acceder a la categoría de técnico especialista en informática...
Séptimo.- La actora participó en un proceso para formar parte de la bolsa de trabajo del personal laboral en los años 2009 y 2010. Ese proceso fue dejado sin efecto...”.
3. Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de suplicación la parte trabajadora al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Para la recurrente, se habría infringido el art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación el art. 70 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia dictada al respecto.
Conocemos en el fundamento segundo de la sentencia del TSJ que la parte recurrente, cuya defensa asumió la letrada Mireia Montesinos, postulaba la declaración de ser la trabajadora “fija” o subsidiariamente “indefinida”, y que ya conocía el criterio del TS sobre la calificación de relación labora indefinida no fija cuando se daban circunstancias de contratación en fraude de ley, como era su caso, pero postulaba la consideración de (simplemente) indefinida por no estar de acuerdo con dicha tesis, al no dar respuesta a su parecer a situaciones de contratación temporal abusiva de larga duración como era el supuesto de la recurrente, y se apoyaba además en la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de febrero de 2021, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, para defender que “ni siquiera con la posibilidad de obtener una indemnización, que parece que está aceptando el Tribunal Supremo en las últimas sentencias...en caso de cobertura reglamentaria de la plaza y extinción de la relación, se estaría otorgando la protección que la Directiva irroga”.
Lógicamente, hubo oposición empresarial, basada tanto en argumentos formales como sustantivos o de fondo, siendo los segundos que ni la normativa comunitaria ni la española amparaban la pretensión principal formulada en la demanda de consideración de su relación laboral como simplemente indefinida. Remito al amplio, y brillante, examen de la sentencia del TSJ de Madrid efectuado por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, en el artículo “El TSJ de Madrid reconoce la fijeza a interina por vacante de Correos y Telégrafos tras 274 contratos en 31 años”, y reproduzco de aquella unos fragmentos de especial interés a mi parecer:
“... a esta Sala le parece claro que el Derecho español no cumple con las exigencias de la jurisprudencia del TJUE para excluir la conversión del contrato en indefinido cuando se haya producido la vulneración de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE.
El problema entonces es si dicha solución derivada de la aplicación del Derecho de la Unión choca contra la Constitución Española y los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Lo primero que hemos de decir es que la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 11 de febrero de 2021 en el asuntoC-760/18, M.V y otros c. Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) "Dimos Agiou Nikolaou",) ha establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una reforma constitucional que impide su aplicación, por loque, de no buscar una interpretación conforme de la Constitución Española, ello nos conduce a un conflicto institucional evidente que debería ser evitado.
Pero en el caso español no parece que exista problema alguno para encontrar una interpretación conforme en el caso del personal laboral, porque la doctrina del Tribunal Constitucional ha interpretado que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos (la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume la doctrina). Desde el punto de vista del principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad que en virtud de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución que en todo caso debe ser aplicados por la Administración en cualquier ámbito, no constando que la selección de la trabajadora se realizase en base a criterios diferenciadores no justificados, máxime cuando se trata de una trabajadora que accede a sus contrataciones a través de las bolsas de empleo regladas de la empresa pública. El problema entonces es si el criterio selectivo para el ingreso en las bolsas de empleo aplica los principios de mérito y capacidad, pero ello no es constitucionalmente relevante desde el momento en que los mismos, como hemos visto, no son exigibles constitucionalmente para la contratación laboral, como tampoco es aplicable el principio de publicidad, puesto que todos estos principios no se encuentran dentro del artículo 23.2 de la Constitución (que en todo caso según la jurisprudencia constitucional no es aplicable al personal laboral), sino dentro del 103.3, que claramente hace referencia exclusivamente a los funcionarios públicos y al "acceso a la función pública", no a la contratación laboral con arreglo a Derecho privado”.
4. El TSJ de Cataluña rechaza la pretensión principal de ser declarada la trabajadora recurrente como “fija”, en aplicación de la jurisprudencia del TS de no poder declararse tal cuando no se ha accedido a la función pública por la vía de un procedimiento selectivo que respete los principios de merito y capacidad, ex arts. 23.2 (los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”) y 103.3 (“La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”) de la Constitución, trayendo a colación la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de marzo de 2017, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López (resumen oficial. “Extinción de contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza: la indemnización a reconocer es la de 20 días del art. 53 b) ET y no la del art. 49.1 c) ET prevista para la extinción de contratos temporales”), y poniendo en relación los preceptos citados con los arts. 8.2 (clasificación de los empleados públicos) y 11 (personal laboral) del EBEP.
Sí acepta plenamente la pretensión subsidiaria de deber ser declarada la relación laboral como (simplemente) indefinida, aceptando la tesis de la recurrente, ya que la catalogación jurídica de indefinida no fija “no deja de ser... una forma de contratación temporal, aunque sea de larga duración, al comportar la aceptación de que la cobertura reglamentaria de la vacante que justificaba, pretendidamente, la contratación interina, determinará sin embargo la automática extinción contractual”. Además de referirse, como ya he indicado, a sentencias anteriores de la propia Sala, como las de 29 de noviembre de 2021 y 17 de noviembre de 2021, habiendo sido ponente de ambas el mismo magistrado que el de la sentencia recurrida, se apoya sustancialmente en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), que al parecer del TSJ “es bien clara en la insuficiencia de esta corrección estrictamente indemnizatoria de la contratación temporal abusiva”, transcribiendo los apartado 74 a 76, primeramente, y 82 a 87, después en cuanto que defiende que el TJUE exhorta explícitamente a los órganos judiciales nacionales a la interpretación conforme de la normativa nacional “a fin de que permita alcanzar la finalidad anti-abusiva de la cláusula5ª de la Directiva 1999/70, por medio, si es necesario, de la necesaria evolución doctrinal, interpretación conforme que a su juicio pasa por la declaración de ser la relación laboral indefinida en cuanto que, como nuevo argumento, la figura de relación laboral indefinida no fija no aparece en el EBEP (recordemos que se trata de una construcción jurisprudencial del TS de finales de la pasada década).
La sentencia del TJUE fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Sobre la extinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantiene la línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examen de la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019” , de la que me permito reproducir ahora la recapitulación final que efectué en su momento:
“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular. También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal. El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado. Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público.
En fin, permítanme que acabe estas amplias notas sobre la sentencia de 3 de junio, una más, y no la última sin duda, de la jurisprudencia del TJUE sobre la problemática de los trabajadores interinos (en régimen laboral o funcionarial, ello no importa ya que la Directiva es de aplicación tanto en el ámbito privado como en el público), haciendo mía la reflexión con la que el profesor Ignasi Beltrán deHeredia inicia su riguroso y detallado artículo sobe aquella, ya que no puedo más que estar completamente de acuerdo: “la resultante de tantas resoluciones del TJUE arroja un universo interpretativo particularmente complejo. El hecho de que el TJUE (como se expondrá) sostenga planteamientos, en cierta medida, contradictorios con su propio acervo doctrinal, obliga a una labor de «reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un indeseado espigueo interpretativo)”.
Parece (observen en cuantas ocasiones utiliza este término el TJUE, y también en cuantas veces lo he utilizado en mi artículo) que las certezas no existen, al menos hasta ahora, en el largo y tortuoso camino o vida laboral del personal interino. Cuestión distinta, sin duda alguna, es que sería muy deseable que sí existieran”.
5. En definitiva, para el TSJ, la “evolución judicial” que realiza, no ya en esta sentencia sino en las anteriormente citadas (y que no será acogida por el TS) pasa por concluir, para llegar a la estimación parcial del recurso de suplicación, que “la relación laboral -al convertirse "por tiempo indefinido"- queda desvinculada de la causa que justificó la contratación por interinidad y, por tanto, de la cobertura de la vacante mediante el preceptivo proceso selectivo (nunca convocado, hasta el momento), que -si se producirá no constituirá causa válida de extinción contractual ex art. 49.1.c) ET, sin perjuicio de la facultad extintiva por causas objetivas ex art. 51y 52 ET que corresponde a la demandada, como toda administración pública”.
6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como sentencia de contraste otra dictada por el mismo tribunal el 13 de enero de2022, de la que fue ponente la magistrada Encarnación Lorenzo. En cuanto a los argumentos sustantivos o de fondo, y al amparo del art. 207 e) de la LRJS, denuncia infracción del art. 15 LET, art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, el art. 11 del EBEP y la cláusula 5ª de la Directiva 21999/70/CE, siendo su tesis, idéntica a la defendida en la gran mayoría de lo casos en los que la parte demandada ha sido una Administración Pública, que el reconocimiento de la existencia de una contratación fraudulenta solo debe llevar aparejada la declaración de la persona trabajadora afectada como indefinida no fija, y no simplemente como indefinida.
Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver, que no es otra que determinar si la demandante en instancia, cuya contratación laboral temporal ha sido declarada en fraude de ley, “debe ser reconocida como trabajadora indefinida fija o indefinida no fija al estar prestando servicios para la demandada”.
Tras recordar sucintamente los datos fácticos más relevantes del caso, se detiene en el examen de la sentencia aportada de contraste, apreciando, con acierto a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a soluciones diferentes, siendo una (sentencia recurrida) la declaración de indefinida, y otra (sentencia de contraste) la de indefinida no fija.
Se apoya la sentencia de contraste en la jurisprudencia del TS en estos términos: “ Por lo que se refiere a la censura jurídica, la cuestión relativa a si la sentencia de instancia infringe el art.15.1.c) y 15.3 del ET y el art.4 del RD 2720/1998, que regulan el contrato de interinidad, la interpretación que debe darse a tales normas en el ámbito de la Administración Pública, en contra de la pretensión principal mantenida en el recurso, ya quedó resuelta por la STS del Pleno de 28-6-21, cuyo criterio reiteran las numerosísimas sentencias dictadas sobre el particular con posterioridad, como la de 3-12-2021 rcud 4728/21”, “... La parte actora, que correctamente señala que esa es la doctrina jurisprudencial que debe guiar la resolución del recurso, insiste sin embargo que el Tribunal Supremo no ha confirmado el carácter fijo ordinario del personal interino afectado por la situación irregular de prolongación inusual de la situación porque no se le ha planteado. La sentencia arriba citada desmiente esa aseveración y aún puede citarse el criterio mantenido por la STS de 2-12-2021, rcud 3798/2019...”, para concluir, tras haber transcrito amplios fragmentos de ambas sentencias, que “Es claro, pues, por todas las razones expuestas, que no procede el reconocimiento a la trabajadora demandante de la condición de fija sino solo de indefinida no fija, como se solicita subsidiariamente en el recurso, con estimación parcial del mismo”.
7. Como he indicado al inicio de mi exposición, el TS no hará sino reiterar una vez su tesis sostenida desde la sentencia de 28 de junio de 2021, apoyándose ahora en una de las más recientes dictadas sobre la misma temática, de 27 de septiembre de 2023, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen oficial: “La participación en un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. Reitera doctrina”), para concluir que “En el caso presente son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no puede declararse la relación de la actora indefinida, sino indefinida no fija, ya que el contrato de trabajo indefinido no fijo se aplica a las Administraciones públicas, a las entidades de derecho público, y a las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que obliga a declarar, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste”.
La sentencia del TS de 28 de junio de 2021 fue objeto de mi atención en la entrada “La saga “personal interino laboral”. Modificación de la jurisprudencia del TS (y a la espera de la anunciada reforma del EBEP). Análisis de la sentencia de 28 de junio de 2021”, de la que reproduzco unos fragmentos que toma como punto de referencia el TS para mantener la condición de persona trabajadora con contrato indefino no fijo en casos como el ahora examinado.
“En suma, será la responsabilidad del sujeto empleador la que llevará en su caso a que un contrato temporal de interinidad por vacante que fue correctamente formalizado, tanto en cuestiones formales como sustantivas, devenga en contrato indefinido no fijo cuando la persona trabajadora haya prestado sus servicios en el mismo puesto de trabajo, de manera ininterrumpida y desempeñando las mismas funciones, “durante un periodo inusual e injustificadamente largo”. Por consiguiente, la convocatoria de los procesos selectivos será el eje central alrededor del que girará la hipótesis de una contratación temporal inicialmente conforme a derecho que puede acabar convirtiéndose en una contratación indefinida no fija, de tal manera que si no se cumple la normativa aplicable la actuación empresarial deberá ser calificada de “fraudulenta” con los efectos ya mencionados respecto a la novación contractual.
Toda esta explicación no hará desaparecer, desde luego, el rictus de preocupación en los rostros de quienes ejercen tareas de dirección de recursos humanos en las distintas Administraciones (que a buen seguro esperan con mucho interés la normativa tantas veces anunciada de reforma del EBEP respecto a la regulación del personal interino), ni tampoco en la de quienes llevan ya bastantes o muchos años como personal interino laboral, ya que desearán respuestas concretas a cuándo un contrato temporal se convierte, si es fraudulento, en indefinido no fijo.
Pues bien, y aquí entramos en otras de las modificaciones más relevantes de la jurisprudencia de la Sala, esta, acogiendo la jurisprudencia del TJUE respecto a la necesidad de efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional a la comunitaria concluye que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”, apoyándose tanto en la dicción literal del art. 70,1 EBEP, realizando por ello una interpretación contraria a la que hasta ahora se había venido efectuando, como en el dato de que ese periodo de tres años es el fijado en la normativa laboral como límite general para los trabajadores contratados por obra o servicio (si bien recordemos que puede ampliarse doce meses más por vía convencional), y que también es el existente en los contratos de fomento de empleo de las personas con discapacidad, y que ya se había utilizado con anterioridad en diversas medidas de fomento de empleo, y en efecto recuerdo ahora por mi parte, y a título de ejemplo, el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regulaba la contratación temporal como medida de fomento del empleo, que abrió la puerta a la “cultura de la temporalidad” en España, que fijaba una duración no inferior a seis meses ni superior a tres años.
Ahora bien, como en otras ocasiones el TS deja la puerta abierta a que este plazo máximo de tres años puede variar, tanto por una duración menor como superior, y por ello me parece que el legislador debería hilar bien fino en la reforma tanto de la normativa laboral como funcionarial para que no puedan volverse a generar situaciones de incertidumbre jurídica. Acudiendo, sin citarla expresamente, a su jurisprudencia anterior, la Sala manifiesta que “La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, añadiendo inmediatamente a continuación que el marco general de los tres años de duración máxima tampoco debe impedir que “manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”, poniéndoselo ciertamente difícil a la parte empresarial que pueda justificar esa circunstancia excepcional si se ha formalizado correctamente el contrato de interinidad y por tanto existe la plaza vacante que ha de salir a concurso, aunque ello lleva lógicamente a la cuestión prioritaria de la aprobación de la convocatoria de oferta de empleo público por la autoridad estatal competente y su adecuación en los ámbitos autonómicos y locales por las que también lo sean”.
8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TS estima el RCUD y declara que “la relación laboral entre doña Cristina y el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya es de carácter indefinido no fijo, quedando incólumes los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida”.
Y ahora, a seguir esperando próximas sentencias del TJUE sobre las diversas cuestiones prejudiciales planteadas relativas a temática sustancialmente idéntica a la abordada en esta entrada. Mientras tanto, buena lectura.
Eduardo Rojo