Cuando se iniciaron los procedimientos de estabilización para conjurar los abusos de la temporalidad, el legislador optó en unos casos por la fórmula del concurso-oposición y en otros por el “concurso de méritos” puro y duro (disposición adicional sexta de la Ley 20/2021), de manera que las bases que fijaban el peso de la experiencia y su valoración serían objeto de negociación con los sindicatos.
De este modo, el legislador renunció a abordar la cuestión de en qué medida podía primarse la experiencia en la propia Administración respecto de la «experiencia en plaza idéntica» en otra Administración.
Con carácter general, el Tribunal Supremo confirmó la legitimidad de los procedimientos de estabilización, pero hasta ahora no se había pronunciado sobre la extensión y límites de la valoración de la experiencia previa según se refiera a la administración convocante o a otra distinta.
La situación era delicada porque había que acabar con la temporalidad y además “facilitar” el acceso a la plaza “del empleado temporal de la casa”, lo que resultaba una finalidad legítima, tanto constitucional como moralmente. Ahora bien, una cosa es “facilitar” y otra muy distinta “adjudicar” por la fuerza del puro mérito en la propia administración convocante, si eso supone excluir a quien posee idéntica experiencia cosechada en otra Administración.
De ahí, que cada Administración abrió un proceso de negociación para cada convocatoria o bloque de convocatorias, y poder determinar con los sindicatos en qué medida se valorarían los servicios prestados en la propia Administración convocante, con vista a sobrevalorarlos respecto de los adquiridos en otras Administraciones distintas, para evitar “los paracaidistas” que tenían experiencia en otras Administraciones, y que podían “quitar” la soñada plaza al temporal de turno.
El resultado fueron infinidad de convocatorias por todas las Administraciones públicas españolas, con dispar regulación de la sobrevaloración de méritos. En algunos casos, la valoración de los servicios prestados en la propia administración era idéntica a los prestados fuera. En otros casos, la valoración de los servicios en la propia Administración eran un veinticinco por ciento más valorados que los de fuera. Y el caso más generalizado era atribuir el doble o incluso el triple de valoración a los servicios prestados en la propia Administración respecto de los prestados fuera.
Ese fue el caso planteado en los procesos de estabilización del SERGAS, que llevaron a que los servicios prestados, por ejemplo, como facultativo en un hospital leonés por idéntico tiempo y categoría, se valorasen la mitad que los prestados en un hospital gallego.
Antes o después llegaría la sala tercera del Tribunal Supremo fijando criterio, que ya había advertido en anteriores sentencias que tales servicios previos cara a la legítima finalidad de la estabilización, admitían una “valoración razonable” pero sin haber concretado ese indeterminado concepto (lo que es «razonable» para el que sale beneficiado, no lo es para el que sale perjudicado).
Pues bien, la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2024 desestima el recurso de casación formulado por el Servicio Gallego de Salud contra la sentencia dictada por la sala de lo contencioso-administrativo de Galicia de 14 de junio de 2023 (rec.8/2023) que consideraba desproporcionada la sobrevaloración.
Veamos con detalle ambas sentencias.
Con carácter previo recordaremos que el propio Tribunal Constitucional en la STC 107/2003, de 2 de junio sentó que «no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, sino la relevancia cuantitativa que las bases de la convocatoria hayan dado a ese mérito concreto y, en particular, el que sea el único tenido en cuenta en la fase de concurso (aunque la valoración como mérito único de los servicios prestados tampoco sería por sí sola contraria al art. 23.2 CE , como señalan las SSTC 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 6 , y 67/1989 , FJ 4, pues lo determinante es si la ponderación de los servicios previos ha sido tan desproporcionada e irracional que ha desconocido el derecho a la igualdad) o se hayan tenido en cuenta otros méritos en dicha fase. Desde la perspectiva de la igualdad, la valoración constitucional de esta regla ha de ponerse en relación con la finalidad que persigue la norma diferenciadora y la proporcionalidad entre esa finalidad y el medio de diferenciación utilizado».
Pues bien, la sentencia gallega abordaba el proceso de estabilización del personal facultativo especialista, de médico de urgencias y de médico del 061, totalizando 340 plazas en juego; el recurso contencioso se canalizó por el procedimiento especial de protección de los Derechos Fundamentales al estar implicado el derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (art.23.2CE) y resolvía en términos claros y elocuentes:
"En el caso que nos ocupa, aun cuando pueda admitirse que se primen de modo notable los servicios prestados en el órgano convocante, otorgándoles a quienes los han prestado un trato diferenciado, lo que no resulta de recibo es que la diferenciación se convierta en desproporcionalida. Y desproporcionado es atribuir a los servicios prestados para el Sistema Público de Salud de Galicia una puntuación de 0,20 puntos/mes y a los prestados en instituciones del Sistema Nacional de Salud la de 0,10 puntos/mes. Supone un 100% más de puntuación a los primeros que a estos últimos. Excede, sin lugar a duda, los límites de lo tolerable y haría prácticamente imposible superar el proceso de selección a través del concurso de méritos a la vista de esa inferior puntuación, exigiéndole al aspirante afectado, para poder ponerse a la altura de los aspirantes primados y alcanzar el máximo de 28 puntos, acreditar un tiempo de prestación de servicios de 23 años y 3 meses, frente a los 11 años y 6 meses con los que los favorecidos accederían a dicha puntuación máxima. Y eso es todavía más llamativo cuando unos y otros vienen de realizar idénticas funciones. En todo caso, tampocovale argumentar que ese trato discriminatorio responde a la necesidad de poner fin a la excesiva temporalidad en el trabajo y a la de procurar la estabilización en el empleo, ya que en ningún lugar de la convocatoria se da razón fundada y motivada respecto de tal objetivo (no basta con hacer una general alusión a una oferta de estabilización en el empleo), lo que sería de exigir para justificar la excepcional quiebra de la regla general de igualdad en el acceso al empleo público”.
El Tribunal Supremo asume este planteamiento y traza líneas de lo tolerable en la valoración de los méritos en la propia administración convocante.
Primero, recuerda la cuestión casacional a resolver:
"Si se quebraba el principio de igualdad y libre concurrencia cuando se establecía una puntuación más elevada por los servicios prestados en la comunidad autónoma convocante de un proceso de estabilización derivada de la previsión del artículo 2.4 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo".
Luego fija las pautas o marco de fijación de la valoración del mérito de la experiencia en la propia administración:
"el mayor valor que cabe atribuir a la experiencia en la Administración convocante no puede ser absoluto o, como dice el Tribunal Constitucional, no puede superar el límite de lo tolerable. Y, además de ese límite material ha impuesto otro formal: la diferencia ha ser justificada. Justificación que debe consistir en la explicación de las razones por las cuales el ejercicio de la misma actividad debe suponer una superior valoración y en qué medida según haya tenido lugar en la Administración que convoca o en otra distinta".
Y en el caso concreto litigioso, tras examinar que la puntuación atribuida en la propia Administración convocante suponía el 70 % de la máxima, confirma que
"tiene razón el escrito de oposición al decir que el distinto trato controvertido puede hacer que el proceso selectivo, de facto, se convierta en restringido, en contra de lo prescrito por la Ley 20/2021".
Rechaza que la excepcionalidad del proceso sea un “cheque en blanco” para fijar el baremo de méritos pues no se exonera de la justificación singular en cada convocatoria del criterio adoptado por “la excepcionalidad del proceso selectivo, su finalidad y el que sea por una sola vez».
Y en consecuencia fija doctrina en cuanto:
"la falta de justificación de la puntuación más elevada de los servicios prestados en la comunidad autónoma convocante de un proceso de estabilización derivado de la previsión del artículo 2.4 de la Ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo, quiebra el principio de igualdad y libre concurrencia".
En definitiva, una sobrevaloración desorbitada (y ahora sabemos que «el doble» lo es), requiere una cumplida, razonada, excepcionalísima y convincente justificación.
Las consecuencias de esta sentencia son enormes:
- En el caso concreto, obligará a retrotraer el procedimiento, aunque quizá sea recurrida por los particulares afectados o por la Xunta de Galicia ante el Tribunal Constitucional.
- Provocará un zafarrancho en las administraciones públicas que han aplicado criterios similares (o de mayor sobrevaloración) pues rogarán que, dado que no hay acción pública en materia de empleo público, nadie recurra directamente la convocatoria ni tampoco indirectamente al impugnar la adjudicación.
- Generará zozobra en el personal temporal porque son las víctimas de estos problemas técnicos debidos a un legislador que no quiso ir más allá, a unos sindicatos que se pasaron siete pueblos, o a unas administraciones que solo quieren paz social.
En definitiva, el Tribunal Supremo ha confirmado que puntuar el doble los servicios previos en la propia Administración frente a los prestados en otras en la misma categoría, sin existir una justificación explícita y convincente (¡?) no es jurídicamente admisible. De ahí para abajo, cada Administración convocante parece jugar a las “siete y media”, o te pasas o no llegas.
El tiempo y la jurisprudencia irán afinando los límites.
No puedo menos de recordar los versos de “La venganza de don Mendo” (del genial Muñoz Seca) cuando en relación a las siete y media, pone en boca de don Mendo:
…Y un juego vil
que no hay que jugarlo a ciegas,
pues juegas cien veces, mil,
y de las mil, ves febril
Que o te pasas o no llegas.
Y el no llegar da dolor,
pues indica que mal tasas
y eres del otro deudor.
Mas ¡ay de ti si te pasas!
¡Si te pasas es peor!
José Ramón Chaves