Y ya van varios, quizás demasiados. Desde hace años (más de diez). En distintas entradas en este blog nos hemos ocupado del asunto alertando de dicha situación sin que, sin embargo, al parecer se haya encontrado la necesaria respuesta. Ahora hay prisa. Mucha prisa sino queremos perder 626 millones de euros de los fondos europeos dando una solución en los próximos meses (aquí). Y no parece que vaya a ser fácil dado los puntos de desencuentro existentes entre la legislación española y la normativa europea de lo que he tenido ocasión de ocuparme en un reciente trabajo en la Revista Andaluza de Administración Pública (aquí).
Bien es cierto que, aún no solucionándolo del todo dada la complejidad del asunto, la respuesta a la cuestión prejudicial planteada mediante el ATS de 30 de mayo 2024 ( rec.5544/2023 ) por la Sala IV del Tribunal Supremo, puede arrojar un poco de luz a este embrollo. Recordemos que el Tribunal Supremo planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos cuestiones prejudiciales:
- Primera, de carácter principal, que se formula en los siguientes términos: ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
- Segunda, de carácter subsidiario, para el caso de que la respuesta a la primera cuestión prejudicial sea la de declarar que la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco : ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?
Pues bien, respecto de estas cuestiones hay novedades de mucho interés y es que se hizo público el pasado día 9 de octubre el criterio del Abogado General que plantea distintas consideraciones que resultan de sumo interés para abordar una solución al conflicto dada la reconocida influencia del Abogado General en las sentencias del TJUE que, aun cuando varía según el caso, lo cierto es que se pone de relieve en múltiples supuestos dada la independencia con que actúa y el acreditado prestigio de los mismos (aquí).
El Abogado General parte de la premisa de que garantizar los resultados que la Directiva 1999/70 contempla exige, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que los Estados miembros, por una parte, establezcan medidas que presenten garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes y, por otra parte, las apliquen “con objeto de sancionar debidamente [el] abuso y eliminar las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión”. La primera condición explica el Abogado General se refiere a las medidas sancionadoras stricto sensu impuestas a los autores del abuso —en particular, medidas de carácter punitivo y/o disciplinario—, mientras que la segunda persigue medidas compensatorias, previstas en beneficio del trabajador víctima del abuso. Medidas que, además, indican son cumulativas y no alternativas.
Veamos, a la vista de dicha consideración, la opinión del mismo respecto de la legislación y jurisprudencia española y las implicaciones que las mismas presentan si son refrendadas finalmente por el TJUE.
1. Sobre si es conforme a la Cláusula 5ª negar el reconocimiento de trabajador indefinido/fijo sin la superación de pruebas selectivas.
De esta cuestión, y del estado de la misma en nuestra jurisprudencia social y contencioso-administrativa, ya dimos cuenta en este mismo blog hace algunos meses (aquí). Pues bien, parte el Abogado General de que, según el Tribunal de Justicia, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional como la normativa española controvertida en el litigio principal, interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que, en el sector público, no se permite convertir en contrato de trabajo fijo una sucesión de contratos de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos. Y si eso es así el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
De esta manera no duda en advertir que:
“88…..El Tribunal de Justicia, al interpretar la cláusula 5, punto 2, del Acuerdo Marco, ha declarado en numerosas ocasiones que la conversión de sucesivos contratos de duración determinada en un contrato o relación de empleo por tiempo indefinido no es obligatoria para los Estados miembros. De ello resulta claramente que jamás ha exigido, o siquiera sugerido, que se reconozca la condición de personal laboral fijo, prevista en el artículo 8, apartado 2, letra c), del EBEP, o la de funcionario de carrera, contemplada en la letra a) de ese apartado 2, a un trabajador en la Administración Pública sin que haya superado previamente los procesos selectivos o los concursos, oposiciones o concursos-oposiciones previstos, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Evidentemente, huelga decir que el Tribunal de Justicia tampoco ha cuestionado estos principios (sentencias Adeneler, de 3 de julio de 2014; Fiamingo y otros (C‑362/13, C‑363/13 y C‑407/13, en lo sucesivo, «sentencia Fiamingo», EU:C:2014:2044) de 26 de noviembre de 2014; Mascolo y otros (C‑22/13, C‑61/13 a C‑63/13 y C‑418/13), de 14 de septiembre de 2016; Pérez López (C‑16/15, EU:C:2016:679).
89. En consecuencia, contrariamente a lo que ha afirmado el Gobierno español en sus observaciones escritas, y habida cuenta de que los Estados miembros no tienen obligación de convertir los sucesivos contratos de duración determinada, como en el presente caso la relación laboral indefinida no fija, en un contrato de duración indefinida (personal laboral fijo), opino que no se plantea la cuestión de una posible interpretación contra legemdel Derecho nacional, tal como la ha suscitado el propio órgano jurisdiccional remitente”.
Ahora bien, dado dicho razonamiento, es preciso que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate contenga en el sector público otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
De esta forma, rechaza que la figura del indefinido no fijo, aisladamente considerada, pueda ser esa medida efectiva dado que no cabe sancionar, en el sentido amplio del término, el uso abusivo de contratos de duración determinada con la transformación de la relación de empleo en otro tipo de relación de duración determinada, en tanto en cuanto tal transformación no permite, por sí sola, poner fin al uso abusivo de sucesivos contratos de duración determinada para responder a necesidades de la Administración Pública que no tienen carácter provisional, sino que aún pueden prolongarse durante varios años antes de que acabe efectivamente el abuso.
Por consiguiente, concluye que, si bien no es preciso hacer fijos a los trabajadores incursos en abusos, ha de existir en forma alternativa una medida efectiva que permita evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Y es aquí cuando, con base en la sentencia Santoro (asunto C-494/16, de 7 de marzo de 2018), que estableció que para tener carácter efectivo, disuasorio y proporcionado, las medidas nacionales adoptadas con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco pueden prever, en particular, la concesión de una indemnización adecuada al trabajador víctima del abuso, junto con la posibilidad de obtener la reparación íntegra del perjuicio sufrido, así como un mecanismo de sanciones para la Administración responsable, analiza las medidas adoptadas en el ordenamiento español en estos concretos aspectos.
2. ¿Existe en el ordenamiento jurídico español esa medida efectiva que además permita una reparación integra?: las indemnizaciones por despido o despido improcedente.
También de este supuesto nos ocupamos el pasado mes de abril en este blog dando cuenta del estado de la cuestión en esta materia (aquí). Y ya en ese momento apuntábamos que la única salida a la situación era, a salvo de que se produjese una conversión del contrato en indefinido, una indemnización que reparase integralmente los eventuales daños producidos sin que para ello hubiera de acudirse al mecanismo de la responsabilidad patrimonial ya que de la jurisprudencia del TJUE no se desprendía en forma necesaria que se haya de probar la existencia de un perjuicio, sino que lo que se sanciona es en sí mismo el abuso para prevenirlo como ha razonado, a mi juicio con acierto, BELTRAN DE HEREDIA (aquí).
Pues bien, en esa línea el Abogado General mantiene los siguientes extremos (apartados 73 y 107 a 118):
- Las disposiciones protectoras mínimas establecidas en el Acuerdo Marco tienen por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados y, en consecuencia, la menor protección de estos por haber sido contratados con contratos de duración determinada a lo largo de un período prolongado. Así, esta precariedad no se deriva exclusivamente del despido o de la extinción de la relación de empleo del trabajador que haya sido víctima del uso abusivo de sucesivos contratos de duración determinada, sino del abuso en sí. Razonamiento que, como ya puede imaginarse, pone en solfa las indemnizaciones previstas en estos casos exclusivamente como consecuencia del despido.
- Ni el abono de una indemnización correspondiente a veinte días por año de servicio, con un límite de doce mensualidades, ni el de la correspondiente a treinta días por año de servicio, con un límite de veinticuatro mensualidades, permiten la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos. Y cabe recordar que, para que se considere que una indemnización por el perjuicio sufrido por el trabajador es una medida sancionadora efectiva, disuasoria y proporcionada, debe poder compensar adecuadamente todos los casos de abuso, incluidos los más graves, y, por tanto, no puede estar sujeta a un límite máximo.
- El cálculo de la indemnización debe tener en cuenta la situación individual del trabajador víctima de abuso. En determinados casos, la indemnización en cuestión (la prevista en el ordenamiento interno) podría permitir la reparación íntegra del perjuicio ocasionado por el abuso, mientras que en otros tal reparación íntegra se antoja manifiestamente imposible.
- En cualquier caso, no parece ajustarse al ordenamiento europeo el instituto de la responsabilidad patrimonial existente en nuestro ordenamiento ya que la posible pérdida de oportunidad obligaría a este a aportar una prueba que, si no imposible, como mínimo resulta muy difícil de aportar, especialmente debido a los desequilibrios de poder entre las partes y a la precariedad resultante del uso abusivo de sucesivos contratos de duración determinada. Tal exigencia menoscabaría la efectividad de tal mecanismo. De ello resulta que un mecanismo de indemnización del trabajador por vía judicial que no presente un aligeramiento de la carga de la prueba tampoco se conforma a las exigencias del Acuerdo Marco.
En definitiva, y como concluye el Abogado General,
“el hecho de que, como ha indicado el órgano jurisdiccional remitente, el trabajador afectado solo tenga derecho a esa indemnización en caso de que la utilización de sucesivos contratos de duración determinada sea declarada ilegítima y abusiva no es suficiente para considerar que esa medida permita «sancionar debidamente [el] abuso y eliminar las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión», resultado este último que es el objetivo primordial de la Directiva 1999/70”.
Específicamente, y respecto de los procesos selectivos de estabilización y consolidación (considerandos 133 a 140), entiende:
“138. En efecto, esos procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso. El Tribunal de Justicia ha declarado así que la convocatoria de los procesos selectivos que se contempla en la jurisprudencia nacional o en el artículo 2 de la Ley 20/2021, a reserva de la comprobación que incumbe realizar al órgano jurisdiccional remitente, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada ni, por tanto, para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión.
139. La atribución, por el legislador español, de un valor determinante a la experiencia previa y al tiempo dedicado por los trabajadores temporales afectados a la realización de sus tareas puede ciertamente garantizar la estabilidad en el empleo a las víctimas de una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, tal medida no basta por sí sola en caso de que el incumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se prolongue durante un dilatado período de tiempo. (90) Tampoco basta en el caso en que, aunque esta medida facilite el acceso a la estabilidad en el empleo al reconocer un valor determinante a la experiencia previa y al tiempo dedicado por los trabajadores temporales, el trabajador afectado no supere el concurso o concurso-oposición”.
Ahí es nada. Nada de lo que se ha hecho hasta ahora parece acomodarse a estas consideraciones. Ni la normativa dictada, a propósito de la consolidación y estabilización del personal, ni la jurisprudencia en el orden social ni tampoco la dictada sobre la misma materia por la jurisdicción contencioso-administrativa están en la línea expuesta.
3. La responsabilidad de cargos y empleados públicos como mecanismo necesario para prevenir los abusos.
Pero, junto a las consideraciones anteriores, se dedica por el Abogado General una especial atención a la responsabilidad de cargos y empleados públicos derivada de haber propiciado situaciones que puede calificarse de abusivas.
Recordemos, a estos efectos, que la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 6/2018 y la disposición adicional decimoséptima del EBEP, introducida por el Real Decreto-ley 14/2021, establecían un mecanismo para la exigencia de responsabilidad cuando se produjesen actuaciones irregulares en esta materia remitiéndose a la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.
Ya el propio TJUE, en la sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22) había entendido que dichos mecanismos poseían tal grado de ambigüedad y de abstracción que no los hacían medidas efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.
En la vista, el Tribunal de Justicia instó al Gobierno español y a la Comunidad de Madrid a que expusieran las razones por las que estimaban válidas dichas disposiciones. El Gobierno español, junto a esas disposiciones que entendía reforzaban el marco jurídico existente, invocó la normativa disciplinaria aplicable al personal funcionario y laboral, la posibilidad de reclamar una indemnización ante la jurisdicción social y el propio mecanismo de la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas.
Pues bien, a la vista de las alegaciones efectuadas, el Abogado General no encontró ninguna razón por la que el Tribunal de Justicia debiera apartarse de las consideraciones que ya realizó. No se contesta, a juicio de éste, a la cuestión del significado exacto de la expresión «actuaciones irregulares», sobre la que ya se había preguntado el Tribunal de Justicia en el marco de aquella sentencia ni se ha detallado el régimen de responsabilidad a estos efectos.
Pero es que, además, pone de manifiesto que las cifras presentadas por el Gobierno español no bastan para demostrar la eficacia de este régimen, siendo que la propia Comunidad de Madrid afirmó, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en dicha vista, que, si bien, en teoría, es posible reclamar responsabilidad a la Administración, a fecha de la vista no tenía conocimiento de ningún procedimiento de responsabilidad incoado contra ella por la Inspección de Trabajo ni de ningún procedimiento disciplinario abierto a alguna de sus autoridades, empleados o funcionarios.
Y reitera que un régimen de responsabilidad, para ser efectivo y disuasorio como reclama la Clausula 5ª, ha de tener un carácter concreto, previsible y aplicable y no puede limitarse a una mera posibilidad abstracta o puramente teórica. Los que algo conocemos el paño sabemos cuánta razón encierran esas palabras.
4. Conclusiones: ¿Cuánto puede costar todo esto?
El Abogado General finaliza su alegato con la siguiente conclusión:
“La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, para garantizar una serie de principios de rango constitucional, a saber, los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación, no reconoce la condición de personal laboral fijo del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos, a condición de que el ordenamiento jurídico interno contenga, en este sector, al menos otra medida efectiva que permita evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Para que una medida sancionadora sea efectiva, disuasoria y proporcionada para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación de la cláusula 5 de este Acuerdo Marco, debe establecer, por una parte, un sistema que permita la reparación íntegra del perjuicio sufrido por el trabajador por el uso abusivo de sucesivos contratos de duración determinada, tomando en consideración, en el cálculo de la cuantía de la indemnización, la gravedad de la violación, incluida su duración, y, por otra parte, un mecanismo para sancionar a la Administración Pública responsable que sea suficientemente concreto, previsible y aplicable y que no puede limitarse a una mera posibilidad abstracta o puramente teórica.
Para que una medida sancionadora que determine la conversión de sucesivos contratos de duración determinada en un contrato fijo o una relación de empleo fija pueda considerarse, en sí misma, como una medida efectiva, disuasoria y proporcionada, debe aplicarse en un plazo razonable para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación de esta cláusula 5”.
Pues lo tenemos francamente complicado. Creo que el órgano judicial, al que se remite dilucidar dicha cuestión, difícilmente podrá, si por el Tribunal de Justicia se confirman estas consideraciones (algunas de las cuales ya han sido analizadas en la sentencia de dicho Tribunal de febrero de 2024 a la que hemos aludido), considerar que la normativa española contiene efectivamente medidas efectivas, disuasorias y proporcionadas para sancionar eficazmente la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Y si no las contiene qué sucederá: ¿se convierten en fijos e indefinidos? Dejamos que salte por el aire todo el entramado constitucional que ha presidido los procesos selectivos en nuestro país.
Ciertamente hay prisa, y el legislador, y no solo para recuperar los fondos europeos perdidos (y algunas pistas le puede proporcionar la legislación italiana que fue confirmada como ajustada a la normativa europea en la Sentencia Santoro), ha de activarse lo antes posible. Llevamos demasiados años con estas incógnitas y un país como España merece algo más.
Otro cantar es lo que puede costar cualquier solución que se dicte ya que, habrá de recordarse, la Ley 20/2021 limitó las indemnizaciones a aquellos supuestos en que no se superasen los procesos selectivos y no parece que este modo de proceder resulté avalado por el Abogado General lo que ampliará a buen seguro las reclamaciones de indemnizaciones por haber incurrido en situaciones de abuso.
Federico Castillo Blanco