Incompatibilidad, toma de posesión y derecho de opción por parte del funcionario público.
Uno de los requisitos para la toma de posesión del funcionario de carrera conlleva no estar incurso en causa de incompatibilidad, lo que acredita mediante una declaración de no estar afectado de incompatibilidad. En alguna ocasión el funcionario público viene ocupando otro puesto de trabajo, incompatible con el de nuevo ingreso, por lo que debe optar por uno de ellos, existiendo una serie de condicionantes que vamos a tratar en la presente entrada.
Antecedentes.
En el supuesto comentado la situación es la siguiente:
1.- Un ayuntamiento gallego convoca proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera en varias plazas de auxiliar administrativo.
2.- El procedimiento finaliza con la selección de varios candidatos, y ante la renuncia de uno de ellos «corre lista» y se llama a la siguiente candidata para que presente la documentación precisa al objeto de proceder a su nombramiento y toma de posesión.
3.- La aspirante presenta la documentación, si bien en relación a la situación de incompatibilidad pone de manifiesto la preexistencia de una relación de servicios como personal laboral fijo en una entidad pública, haciendo mención a la ley de incompatibilidades, y al artículo 13.1. del Real Decreto 365/1995 (excedencia por prestación de servicios en el sector público).
4.- A la vista de dicha aportación la entidad local le solicita que aclare su situación y acredite la ausencia de causa de incompatibilidad en el puesto laboral fijo -de origen-, y con ello poder cursar la toma de posesión en el puesto de funcionaria de carrera de ese ayuntamiento.
5.- La aspirante formula alegaciones señalando expresamente que su derecho de opción se dirige a la permanencia en el puesto de origen y el pase en el ayuntamiento a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en la Administración.
6.- La Administración no acepta dicha petición al entender que no concurren los requisitos para otorgar la excedencia por prestación de servicios en la Administración, teniéndola por desistida -y renunciada- en relación al nombramiento de la plaza obtenida en el proceso selectivo, procediendo a llamar al siguiente candidato del listado de seleccionados.
7.- Se inicia un proceso judicial en el que se reclama la anulación de esas actuaciones, para proceder a su nombramiento y reconocimiento del pase a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público.
Postura de las partes.
A.- Alegato de la Administración.
La postura de la Administración descansa en dos motivos:
1.- Existencia de desviación procesal desde el momento en que la recurrente peticionó la declaración de excedencia por prestación de servicios en la Administración (artículo 170 Ley 2/2015 de empleo de Galicia), y en sede judicial reclama la declaración de excedencia por prestación de servicios en el sector público (artículo 174 Ley 2/2015), con lo que se ha variado el objeto de la pretensión incurriendo en desviación procesal y por ello procede la inadmisión del recurso contencioso.
2.- Aún en el caso de que se desestimara la causa de inadmisión, el recurso debería desestimarse por no concurrir las circunstancias para el nombramiento y otorgamiento de excedencia.
B.- Nuestro alegato.
1.- No procedía la excepción de desviación procesal por varios motivos:
A.- Lo reclamado por la recurrente -su verdadera pretensión- era homogénea desde un inicio, concretamente que se le permitiera permanecer en el puesto de origen, ejerciendo un derecho de opción amparado en normativa básica de rango legal.
B.- La mención a la excedencia por prestación de servicios en la Administración (artículo 170 LEPG) no podía vincularle en el sentido que pretende la Administración, puesto que se reflejó en un escrito de alegaciones en refuerzo de su tesis, pero anteriormente, ya en la aportación documental inicial, había realizado mención expresa a un precepto que regula la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público.
C.- No se le puede exigir al administrado unos conocimientos jurídicos profundos como si tratáramos de titulados en derecho con conocimiento en el ámbito del derecho administrativo / Función Pública, mientras que la Administración SÍ está obligada a aplicar el derecho conforme corresponde (artículo 103.1. Carta Magna), lo que implica que ante la petición del particular deberá responder con la respuesta jurídica que ampare el ordenamiento jurídico vigente.
2.- Respecto al fondo, el argumento principal se asentaba sobre dos preceptos legales:
1.- Artículo 10.1. Ley 53/1984 de incompatibilidades:
«Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.
A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.»
Lo que exige la ley es que se opte por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión, pero ese derecho de opción es libre, y el funcionario de nuevo ingreso puede elegir en relación a cualquiera de ellos.
Caso de no ejercer el derecho de opción se presume que opta por el de nuevo ingreso, pero en nuestro caso el derecho de opción se ejerció en tiempo y forma manifestando su preferencia por el que venía desempeñando anteriormente.
B. Artículo 174 LEPG
Respecto a la excedencia que procedía acordar, conforme la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, no había muchas dudas, concretamente la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, artículo 174.1 LEPG:
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades, procede declarar, de oficio o a solicitud de la persona interesada, en la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público a:
a) El personal funcionario de carrera que acceda, por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas en cualquier Administración pública y no le corresponda quedar en otra situación administrativa.
b) El personal funcionario de carrera que pase a prestar servicios como personal laboral fijo o como personal directivo con contrato laboral de alta dirección en cualquier Administración pública o en organismos, agencias o entidades del sector público. A estos efectos, se consideran incluidas en el sector público las sociedades mercantiles y fundaciones que reúnan los requisitos exigidos por la legislación aplicable según la Administración pública a la que estén vinculadas o de la que dependan.«
Destacando que el otorgamiento de esta excedencia no es potestativa para la Administración, ni está condicionada a necesidades del servicio u otras particularidades, ya que el precepto dispone «procede declarar», y la recurrente cumplía con los requisitos al tratar de personal laboral fijo que prestaba servicios en una entidad del sector público.
Sentencia Juzgado Contencioso Administrativo nº1 A Coruña, de 17 de junio de 2025.
Desviación procesal.
La primera cuestión que resuelve es el alegato de inadmisión, y sobre ello señala -negrilla es nuestro-:
«Analizado el EA y su contenido, no cabe entender que existe causa de inadmisibilidad y en ningún caso existe desviación entre lo solicitado en vía administrativa y lo interesado en el recurso contencioso administrativo.
La solicitud que se presenta en vía administrativa tenía por objeto que se le permitiese la toma de posesión y su pase a situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público. Si se analizan los escritos presentados, la intención de la demandante en todo momento fue la de acogerse a la excedencia por prestación de servicios en el sector público en el plazo de toma de posesión en la plaza de funcionaria de carrera de la administración demandada. Así lo especificaba, primero en la declaración responsable, que planteaba la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 53/1984 y posteriormente una vez requerida para que subsanase la situación de incompatibilidad ante el Concello, así lo puso de manifiesto ante la administración. Y ello aunque en el último de los escritos que presenta, en la parte de solicitud interesase la concesión de situación administrativa de servicio en otras AAPP. La concreta petición no se correspondía con lo dispuesto en el artículo 170 de la LEPG, sino a la previsión establecida en la normativa estatal y autonómica de optar por uno u otro puesto en caso de incompatibilidad entre el que se encontraba ocupando (como laboral fija de y el de funcionaria de carrera como auxiliar administrativo del proceso selectivo del Concello demandado). Dicho escrito iba dirigido a que se le permitiese la opción por el puesto del y es la administración demandada la que debe encajar dicha solicitud en la modalidad acorde con la petición formulada sin hacer una interpretación restrictiva y limitada únicamente a la terminología empleada en uno de los apartados del último de los escritos que se presentan. A la demandante no se le puede exigir que conozca el derecho y su interpretación como si de un profesional jurídico se tratase cuando la finalidad e intención de la recurrente está clara en vía administrativa y no era otra que la de tomar posesión en la plaza de funcionaria de carrera para la que fue llamada y permitirle continuar en la plaza en la que en la fecha en la que se produce el llamamiento estaba ejerciendo y que resultaba incompatible con el puesto de funcionaria. En su declaración responsable inicial invocaba expresamente la posibilidad de excedencia por presta servicios en el sector público remitiéndose a lo dispuesto en el RD 365/1995 por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de la Administración General del estado (artículo 15 Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público).»
La primera cuestión que aclara es que las pretensiones que se manejan desde un inicio son las mismas (ejercer el derecho de opción a favor del primer puesto), y la circunstancia de que uno de los escritos de alegaciones se mencione un precepto que no corresponde no exonera a la Administración de aplicar el que sí procede, en recta aplicación del ordenamiento jurídico.
La segunda, que compartimos plenamente, es que no puede tratarse al administrado como un especialista en el ámbito del derecho administrativo, y no puede cabe exigirles un especial rigor en sus actuaciones previas en sede administrativa, y si se «entiende» claramente lo que solicita es obligación de la Administración resolver dicha petición en el sentido que proceda -conforme la normativa que efectivamente sea de aplicación-.
Fondo del asunto.
En relación al fondo de la cuestión, se traen a colación el artículo 10.1. Ley 53/1984, artículo 13 del Decreto 598/1985 y 174 LEPG para reconocer el derecho de la recurrente a su nombramiento y ulterior pase a la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público, con cita de jurisprudencia del TSJ Galicia cuando señala:
«En este sentido se pronuncia la STSJ de Galicia, Sección 1ª de 20/9/2023 (reproduciendo otras anteriores) indicando que: “En efecto, el artículo 10 de la Ley 53/1984 permite ejercitar el derecho de opción por uno de los puestos a quien acceda a un nuevo puesto en el sector público que, con arreglo a la Ley, resulte incompatible con el que viniera desempeñando, exigiendo que ese derecho de opción se ejercite dentro del plazo de toma de posesión. Y, lógicamente, si se opta por el puesto originario ese derecho de opción ha de manifestarse ante la Administración correspondiente al nuevo puesto, ya que es esta quien ha de declararlo en excedencia por incompatibilidad en cuanto que el interesado permanecerá en servicio activo en el originario y es el nuevo el que no desempeñará. Así se desprende igualmente de una interpretación lógica del segundo párrafo del mencionado artículo 10 Ley 53/1984, en el que se establece que si no se ejercita el derecho de opción en el plazo señalado se entiende que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que viniera desempeñando. Correlativamente, si ejercita el derecho de opción en favor del puesto originario, la Administración correspondiente al nuevo es quien ha de declarar al funcionario en excedencia…
… de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera (y subrayamos, de esa concreta Administración local que la convocó) se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la «Toma de posesión dentro del plazo que se establezca», diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen…».
Rafael Rossi Izquierdo