El lector preocupado por el buen gobierno de nuestras instituciones habrá escuchado, en más de una ocasión, que en este país la mala gestión de lo público no tiene consecuencia alguna más allá de la propiamente política y, cuando la cosa se pasa de “castaño oscuro”, la responsabilidad penal. Ciertamente, y además hasta fechas muy recientes, no existía siquiera responsabilidad administrativa alguna por el “mal gobierno” y no será sino hasta la aprobación de las leyes de buen gobierno a lo largo de la última década cuando, en forma tímida, se articuló un sistema de responsabilidad administrativa que, no nos engañemos, ofrece escasos resultados a la vista de los expedientes que se han tramitado de forma efectiva exigiendo esa responsabilidad. Algunos informes del Tribunal de Cuentas han puesto de manifiesto dicha circunstancia en el ámbito económico-financiero de lo que, oportunamente, nos hicimos eco (aquí).
Esto, sin embargo, no quiere decir que no existan previsiones normativas al respecto y que, de vez en cuando (solo de vez en cuando también es verdad), conozcamos resoluciones jurisdiccionales que abordan la exigencia de responsabilidad por la mala gestión de las cosas públicas de forma independiente a la responsabilidad a la que aludimos en el párrafo anterior.
En efecto, recientemente tuvimos noticia de una resolución dictada por un juzgado de Lugo que abordaba dicha cuestión y se hacía eco de los requisitos que, a este respecto, son exigibles advirtiendo que una cosa son las responsabilidades políticas y otras, bien distintas, las jurídico-administrativas (aquí). Pero empecemos por el principio y acerquémonos en primer lugar a las previsiones normativas.
1. Lo que establecen las normas sobre la acción frente a los cargos públicos con motivo de los daños causados por la mala gestión.
Tanto a nivel general, como en la esfera autonómica o local, existen, y han existido, previsiones específicas al respecto. En efecto, de un lado y si nos referimos al ámbito estatal, las sucesivas leyes que han abordado el régimen jurídico aplicable al sector público han contemplado dicha circunstancia. Así, y por remontarnos a las más cercanas, el artículo 27.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, al regular las actas en su artículo 27.4, establecería que “Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos”. Pero más específicamente el artículo 145 de dicha norma contemplaría previsiones específicas respecto de esta responsabilidad al contemplar bajo la denominación “Exigencia de responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas” que:
- Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
- La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.
- Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
- La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa.
- Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes”.
Luego, y en cuanto al procedimiento a seguir para la exigencia de dicha responsabilidad, el artículo 21 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobaba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, estableció desarrollando las previsiones legales un procedimiento específico para la tramitación de estos expedientes que hoy ya se encuentra derogado, pero que inspiró la vigente normativa.
En la actualidad, prácticamente con la misma redacción, el artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público prevé que:
“La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento”.
Y, en su apartado 4, remite a la legislación procedimental para su tramitación, aunque, ciertamente, detalla los trámites procedimentales a seguir y contempla que la exigencia de la responsabilidad se iniciará por acuerdo del órgano competente que se notificará a los interesados y que constará, al menos, de los siguientes trámites:
- Alegaciones durante un plazo de quince días.
- Práctica de las pruebas admitidas y cualesquiera otras que el órgano competente estime oportunas durante un plazo de quince días.
- Audiencia durante un plazo de diez días.
- Formulación de la propuesta de resolución en un plazo de cinco días a contar desde la finalización del trámite de audiencia.
- Resolución por el órgano competente en el plazo de cinco días.
En el ámbito autonómico hay distintas previsiones a este respecto, en las normas sobre régimen jurídico dictadas, pero, a título de ejemplo y entre otras, el artículo 26 de la Ley 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de Gestión Pública también se preocupa de contemplar dicha acción de regreso. De esta forma, y junto a la previsión de que la misma se exija de oficio, también se contempla la posibilidad de que los ciudadanos indemnizados como consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica puedan solicitar que se exija a las autoridades o empleados públicos la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave.
En el ámbito local la previsión de responsabilidad de los cargos públicos viene inclusive de más antiguo. Ya en la Ley Municipal de 1877, en su artículo 181, se preveía dicha responsabilidad por la adopción de acuerdos que ocasionasen perjuicios que tuviesen que ser indemnizados. Con posterioridad esas previsiones tuvieron reflejo en los Estatutos Municipal y Provincial, en la Ley de 31 de octubre de 1935 que la extendía, asimismo, a los Secretarios e Interventores cuando no hubiesen advertido debidamente de las infracciones legales y así, y sucesivamente, se ha ido recogiendo en las distintas normas que han regido el espacio local. Finalmente, y en la actualidad, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local en el artículo 78 apartados 2 y 3 contempla que:
“2. Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.
3. Las Corporaciones locales podrán exigir la responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave, hayan causado daños y perjuicios a la Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido indemnizados por aquélla”.
Y previsiones adicionales pueden encontrarse, tanto en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, como en el artículo 225 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
Por tanto, previsiones hay en las normas, aunque otra cosa es que dichas previsiones normativas tengan una materialización eficaz en la práctica. Esto, sin duda, es menos frecuente. Lo revela, por demás, la escasa jurisprudencia existente sobre este asunto, aunque ciertamente la jurisprudencia de nuestros tribunales reafirma que, dándose las circunstancias que ameriten la exigencia de esa responsabilidad, es preceptiva la tramitación del oportuno expediente sin que pueda la entidad respectiva negarse a hacerlo arguyendo motivos políticos por ser solicitada la tramitación pertinente por un determinado grupo político (STSJ de Andalucía de 4 de enero de 2000, rec.3404/1996).
2. Los requisitos para el ejercicio de la acción de regreso: no bastan las simples irregularidades, sino que se exige un dolo específico o una culpa grave.
De la mera dicción de los preceptos de los que con anterioridad se ha dado cuenta se deriva la exigencia de unos requisitos para que dicha responsabilidad pueda ser exigida, que recordemos que es exigible de oficio desde la modificación operada por la Ley 4/1999, a saber:
- Que se haya dictado, en forma previa, una resolución que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración.
- Que se haya efectuado el pago efectivo de la indemnización a los lesionados.
- Que haya concurrido dolo, culpa o negligencia graves en su actuación.
- Y que exista un nexo causal entre la conducta del responsable público y el daño producido oportunamente que fue objeto de indemnización.
Es, por tanto, necesario distinguir dos momentos procedimentales tal y como aclara a este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 15/2016, de 1 de febrero de 2016 que dejó sentado lo siguiente:
«De los arts. 139 y 145 LPC se sigue, a modo de síntesis, la consideración de dos momentos y la configuración jurídica de dos acciones diferentes, con objetos distintos, aunque secuenciales y encadenadas: la reclamación del perjudicado, primero (garantizando que, de apreciarse un nexo causal entre perjuicio y funcionamiento del servicio público, pueda ser reparado de forma íntegra e inmediata por el daño objetivo que se le haya ocasionado) y la eventual acción de regreso contra el empleado público, después, si se dan los presupuestos establecidos en la norma (responsabilidad subjetiva por dolo, culpa o negligencia graves, de haberse reparado económicamente el daño objetivo derivado del funcionamiento de los servicios públicos)”.
Y es importante dicho matiz porque, como detalla la STSJ de Andalucía de 11 de julio de 2024 (rec. 372/2023), el incumplimiento por parte de unos concejales de su obligación de abstención, aunque cause la nulidad de los acuerdos adoptados, no implica en forma directa la responsabilidad subjetiva del cargo público que cometió dicha infracción ya que esta es una responsabilidad subjetiva, que no objetiva, que debe dilucidarse en un expediente distinto y diferente donde se acrediten los requisitos exigibles a este tipo de responsabilidad. Y razona a estos efectos que:
“En suma, el tenor literal de los preceptos de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común concernidos acredita inequívocamente que no es condición de la segunda acción, o de regreso, que la acción u omisión dañosa, el dolo, culpa o negligencia graves, potencialmente imputables a un concreto empleado público, fueran objeto de enjuiciamiento, ni de declaración probatoria como causante del perjuicio, en el primer proceso de responsabilidad objetiva de la Administración. En lo referido a ese proceso antecedente únicamente se dispone, y es cuestión bien distinta sin sombra de incertidumbre, que los particulares afectados hayan demandado a la Administración «las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio» (art. 145.1 LPC); esto es, por el daño objetivo, con el resultado de una reparación económica reconocida».
Y procedimiento de exigencia de responsabilidad específico que, de no tramitarse a través de los trámites de los que se ha dado cuenta, puede producir la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado como deja claramente establecido la STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2024 (rec.4240/2023).
Pero, además, y una vez tramitado el procedimiento establecido es preciso, además, una ponderación discrecional de distintos criterios que serán los que determinen la cantidad finalmente a reclamar como consecuencia de la actuación dañosa del cargo público: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.
Lo cierto es que la jurisprudencia ha sido exigente con la concurrencia de los requisitos establecidos para poder exigir dicha responsabilidad personal y, de esta forma, en la sentencia de Lugo a la que al principio nos referimos, en la que se abordaba la eventual responsabilidad por la resolución de un contrato que determinó la pérdida de una concesión, se indica que “un precepto designado para que la administración se reintegre por daños causados por delito o culpa o negligencia grave no puede dar lugar a incoar procedimientos ante cualquier resolución judicial condenatoria de la administración, por muy importante que sea el importe”. Y subraya que lo determinante, no es el importe por muy importante que éste sea, sino “la concurrencia de dolo o culpa grave, que no apreciamos en la actuación del funcionario y del concejal reseñados”.
A estos efectos, y como consecuencia de unos despidos por los que se debió proceder a las indemnizaciones pertinentes, la SJCA nº 1 de Melilla de 23 de febrero de 2010 (rec.4/2009) advertiría que: “Parte pues la Administración, indebidamente, de que como la contratación fue irregular ya existe dolo o culpa grave, como si se tratara de una verdad apodíctica. Pero esto no es así, sino que quien alega que existe debe motivarlo y basarse en hechos”.
Y explica detalladamente que no se trata de cualquier culpa:
“Del examen de las pruebas practicadas y sobre todo del expediente administrativo se desprende que no existe dolo. Este si acudimos -puesto que no existe definición legal del mismo en las normas administrativas- al derecho civil (art. 1267 CC) se ha identificado con la mala fe, pero es el derecho penal el que tiene una construcción más acabada del mismo, exigiendo para que este se de el elemento intelectivo, es decir que el actor posea un conocimiento cabal de la ilegalidad, y otro volitivo, en el sentido de querer tal ilegalidad. En cambio, la culpa exigida para que pueda ejercitarse la acción de regreso ha de ser grave, en ella el actor conoce que puede darse la situación de ilegalidad, pero cree que de esta no se producirá ningún daño parala Administración. Se trata en el precepto legal de culpa grave de una culpa consciente, no de una simple imprudencia o culpa leve”.
Lo que, sigue explicando la resolución jurisdiccional, no resulta evidente en un cargo electo ya que a éstos no se les exige un conocimiento de las leyes, y no consta, argumenta la sentencia, que de los muchos controles que un expediente administrativo pasa en una Administración Local ningún funcionario advirtiera de la ilegalidad de la actuación.
Y finaliza razonando que
“La negligencia reprochable al actor debe ser la de no solicitar informe previo a la contratación de servicios con las Cooperativas, algo a lo que como gestor político está obligado, pero el hecho de que ningún funcionario le advirtiera de tal cuestión, ni de la ilegalidad de ello impide presumir, como hace la resolución impugnada, la existencia de culpa o negligencia grave, requisito para que pueda ejercitarse la acción de regreso”.
O, por aludir a un último supuesto, tampoco va a concurrir ese dolo o culpa grave cuando, aún declarado improcedente un despido, y habiendo optado la Administración por la no readmisión con las consecuencias indemnizatorias que ello conlleva, no se puede deducir la existencia de responsabilidad dado que son opciones que el propio ordenamiento jurídico contempla como legítimas (STSJ de Valencia de 25 de julio de 2005, rec.603/2003)
3. Conclusión: la responsabilidad de los cargos públicos una materia necesitada de revisión.
Recientemente algunos trabajos han reivindicado la necesidad de aclarar las distintas responsabilidades en que pueden incurrir los cargos públicos y los pobres resultados que arroja la legislación de buen gobierno dictada en los últimos años (aquí).
En mi opinión, y coincidiendo en gran medida con ese diagnóstico, hay que dar un paso más. Hay que aclarar el propio sistema de responsabilidad ya que los propios textos normativos y las propias resoluciones jurisdiccionales, en algunas ocasiones, inducen a cierta confusión. Las responsabilidades políticas y las penales, sin perjuicio de que pudiera mejorarse su articulación con otro tipo de responsabilidades sobre todo las que se derivan de la responsabilidad contable exigible por el Tribunal de Cuentas, si parecen tener un campo de acción delimitando suficientemente. Mucho menos claro es la responsabilidad administrativa exigible como consecuencia de infracciones derivadas de la legislación de buen gobierno. Y un buen ejemplo lo podemos encontrar en la STSJ Cataluña de 11 de julio de 2001 (rec.15/1997) que desestimaría la apertura de un expediente disciplinario a un Alcalde dado que, de acuerdo con la legislación vigente en aquellos momentos, dicha posibilidad no cabía ya que la vía, repitamos en ese momento, no era otra que la responsabilidad política, la contemplada en la vía penal y la derivada del artículo 145 y 146 de la Ley 30/1992. Todo ello aun cuando el artículo 60 del TRRL, vigente en ese momento, sin embargo, hablaba al parecer de forma impropia de responsabilidad disciplinaria sin que se supiera muy bien a qué se refería dicho precepto cuando se trata de cargos y no de funcionarios públicos.
Y aún mayor confusión se plantea cuando a todos estos tipos de responsabilidades añadimos la derivada de las indemnizaciones que eventualmente se desprendan de la actuación de estos cargos públicos. Si desde siempre se distingue entre responsabilidad contractual o extracontractual y de estas se deslinda la relativa a autoridades y funcionarios, mucho menos claro está en qué consiste esa responsabilidad que se le puede exigir a los cargos públicos derivada de la anterior según hemos estado analizando ¿es una responsabilidad civil o administrativa?
Aparentemente la jurisprudencia lo tiene claro, a saber: es civil y también administrativa y de esta forma, la STS de 3 de septiembre de 1994 (rec.326/1989) razona que “La responsabilidad de la autoridad o funcionario sigue unos cauces distintos de la de la Administración de quien depende y no los de la responsabilidad patrimonial o contractual de ésta, cuya reclamación es propia siempre del proceso Contencioso-Administrativo – art. 3.° de la Ley Jurisdiccional de27 de diciembre de 1956 -, debiendo exigirse, bien la vía civil, cuando se la exijan los particulares, bien en la vía administrativa, con posterior recurso jurisdiccional, en el que actuarán como demandantes, cuando se la exija la propia Administración, sin que puedan asumir en el proceso Contencioso-Administrativo en que el perjudicado haga su reclamación la condición de demandados,
O, por su parte, la STS de 10 de junio de 1994 (rec.6/1990) declara que “La responsabilidad civil, penal y administrativa de los miembros de las Corporaciones Locales y de sus funcionarios y la instrucción de expediente para declarar la primera y la segunda, es claro que la sentencia recurrida se atemperó a sus previsiones decidiendo como decidió, ya que a ello no supone obstáculo alguno ni supone contradicción ninguna de los inconvenientes que se alegan, puesto que ni se está exigiendo una responsabilidad civil, ni se trata de llegar a una responsabilidad política, ni se llega a una categoría indefinida de responsabilidad, sino que se trata de dilucidar la correspondiente entre las posibles para luego exigir su efectividad ante quien corresponda, previa la tramitación de un expediente, y en cuanto al resto de las argumentaciones son motivos que afectan al fondo de la posible responsabilidad que, como es lógico, para nada afectan, sino que son los que han de aclararse en ella, a la actuación ordenada en la sentencia”.
Yo lo tengo menos claro y merecería que reflexionáramos al respecto dado que si la responsabilidad directa por la Administración por los daños causados a particulares es la norma establecida, con carácter general, en nuestro ordenamiento en garantía de la indemnidad patrimonial de los ciudadanos, y de esta se deriva la exigible a los cargos públicos o funcionarios cuando concurra dolo o culpa grave en su actuación, tal vez habría que llegar a la conclusión de que en realidad estamos exigiendo una responsabilidad que se dirime con carácter general en el ámbito administrativo y no en el orden civil, sin perjuicio, eso sí, de los casos que se derivan de la responsabilidad civil ex delicto.
Federico Castillo Blanco