Desde el inicio de las actuaciones judiciales hasta el dictado de un fallo firme habrán transcurrido muchos meses -más de un año en casi todos los casos-, con lo que la situación del aspirante que impugna su indebida exclusión -o cualquier otro perjuicio-, y la del propio proceso selectivo, habrá variado sustancialmente entre un momento y otro, siendo muy probable que el procedimiento haya finalizado con nombramiento y toma de posesión de los seleccionados. En este punto, el proceso judicial sigue su curso y a lo largo de su tramitación pueden darse distintos escenarios.
Es posible que el aspirante se haya presentado a varios procesos selectivos e incluso que haya superado alguno de ellos, y en este caso puede ocurrir:
1.Que decida desentenderse del procedimiento judicial ya que, por los motivos que fuere, la toma de posesión en ese ulterior proceso selectivo colma sus aspiraciones. En este caso puede presentar escrito de desistimiento con el fin de poner punto y final a esa litis -generalmente sin imposición de costas.-
2. Que la Administración manifieste -si tratamos de la misma plaza y Administración- que existe una pérdida sobrevenida del objeto del recurso judicial ya que no puede reiterar la toma de posesión.
En este caso se omite que no tratamos de un «espejo»; es decir, no es como si el recurrente se hubiera presentado dos veces al mismo proceso selectivo y, como son convocatorias distintas y separadas en el tiempo, no es lo mismo para un aspirante tomar posesión con fecha de efectos en una fecha concreta que dos años después, por lo que sigue existiendo interés en la continuidad de la primera litis.
3. Incluso, en alguna ocasión, se nos ha opuesto por la Administración, en relación a un contencioso interpuesto frente a la indebida exclusión de un aspirante que, como se ha inscrito y admitido en otros procesos selectivos ulteriores para esa misma escala, se han colmado sus expectativas, que conforme su entender se agotan en poder participar en algún proceso selectivo.
A esto respondimos que participar en un concreto concurso oposición no limita, ni impide, que se pueda participar en otros similares o que incluso se supere alguno de los posteriores, porque no es lo mismo disponer de una fecha de toma de posesión que otra. O, dicho de otro modo, el participar en un proceso selectivo posterior no impide, perjudica o limita la posibilidad de recurrir las visicitudes surgidas en otro anterior, y no es lo mismo tener la oportunidad de participar en dos procesos que en uno porque, obviamente, las posibilidades de éxito acrecen si son más las oportunidades.
Esta posibilidad, de continuar con el recurso judicial inicialmente interpuesto, aunque se participe en otro posterior referido a la misma escala, es avalado finalmente por la STJ Galicia de 14 de julio de 2023, que no admite la causa de inadmisión alegada por la Administración y señala:
«No es de recibo invocar una carencia sobrevenida de objeto por el hecho de que, con posterioridad a la que nos ocupa, se haya convocado un nuevo proceso de selección, idéntico al precedente, en el que la actora ha sido admitida a participar; y ello porque tal circunstancia ha privado a la demandante de tomar parte en una convocatoria, que ha perdido, al mismo tiempo que ha supuesto un retraso temporal en el hipotético
acceso al cuerpo y escala a que optaba.»
Efectivamente, la sentencia incide en un tema no menor, y es el retraso temporal que se arrastra en el momento de dictar sentencia y, llegados a este punto, no es extraño que la Administración pretenda orillar esta cuestión, como si la sentencia surtiera efecto desde el momento en que se dicta, y por ello «dilata» los efectos de la toma de posesión al momento de la ejecución, con lo que se produce un evidente y palmario perjuicio al aspirante que ninguna culpa tuvo en el incorrecto actuar administrativo, pero que ve como su «restitución» al lugar que le corresponde se agota en un punto intermedio porque si finalmente supera el proceso selectivo no se le iguala con el resto de sus compañeros de promoción.
Aunque obviamente hay que estar al contenido del fallo de cada una de esas sentencia estimatorias, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, citando entre otras la STS de 20 Oct. 2022, Rec. 3418/2021, que dispone:
«B) La jurisprudencia de la Sala sobre la cuestión de interés casacional.
Según se ha visto, el litigio ha quedado reducido al alcance temporal del pronunciamiento estimatorio de la Sala de instancia, pues no hay discusión sobre lo demás.
Esto supuesto, resulta que hemos podido responder a la misma cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en nuestra sentencia n.º 407/2022, de 31 de marzo, dictada en el recurso de casación n.º 2364/2021, también interpuesto por la Administración General del Estado.
Declaramos en ella lo siguiente:
«A la vista de la jurisprudencia consolidada la respuesta a la cuestión de interés casacional es que los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) puede entenderse que en esos aspirantes concurren los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (ii) deben tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo».
Por tanto, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica hemos de mantener ahora la misma respuesta, ya que no nos ha ofrecido el recurrente, ni advertimos, razones para variarla. Al contrario, tienen plena validez los argumentos de los que nos servimos entonces para rechazar los de la Administración así como las pretensiones que quiso hacer valer en los procesos en que se dictaron la sentencia n.º 407/2022 y las que resolvieron los recursos de casación n.º 4517/2020 y n.º 1321/2021.
Aunque las partes los conocen –el Abogado del Estado porque intervino en esos procesos y el Sr. Bienvenido porque los ha invocado– conviene a fin de cumplir con la exigencia del artículo 120.3 de la Constitución, recogerlos a continuación. Son, en esencia, los siguientes.
La sentencia de la antigua Sección Séptima de 29 de enero de 2014 (casación n.º 3201/2012) declaró en un supuesto análogo que:
«la recurrente ha superado la fase de oposición y tiene el derecho a seguir el curso de formación y periodo de prácticas previsto en la convocatoria y, en el caso de superar esta última fase del proceso selectivo, el derecho también a ser nombrada funcionaria con los mismos efectos administrativos y económicos que los demás aspirantes seleccionados en la convocatoria».
Y su sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación n.º 3886/2012) dijo que:
«procede tener por superadas las notas a que se refiere la calificación de las prácticas con un 5, ordenando el ingreso del actor en el cuerpo de la Guardia Civil con la fecha de efectos que le hubiera correspondido en su promoción y los demás pronunciamientos favorables».
En el mismo sentido se pronuncian las siguientes sentencias: la de 26 de diciembre de 2012 (casación n.º 144/2012); la de 28 de septiembre de 2012 (casación n.º 2536/2011). También la de 7 de febrero de 2018 (casación n.º 3024/2015) y las dos sentencias de 31 de julio de 2014 (casación n.º 3779/2013 y n.º 2001/2013) así como la de 13 de julio de 2016 (casación n.º 2036/2014), estas tres últimas en el mismo proceso selectivo.
Y es que, en contra de lo que sostiene el Abogado del Estado, el recurrente indebidamente excluido de un proceso selectivo tiene derecho a proseguirlo y, de superarlo, a que se le dé el mismo trato que recibieron quienes lo superaron inicialmente, pues debería haber sido nombrado al mismo tiempo que ellos. No puede una actuación ilegal de la Administración erigirse en perjuicio añadido para el interesado que es lo que le supondría la interpretación defendida en el escrito de interposición.
QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
Hemos de reiterar, por tanto, que ha de considerarse que en los aspirantes que se encuentran en la situación del Sr. Bienvenido concurren los supuestos de hecho necesarios para que sus nombramientos surtan efectos desde el mismo momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día y que deben tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo en el que fueron indebidamente excluidos.»
Es decir, si el aspirante indebidamente preterido acreditó mérito para la superación del proceso selectivo tiene derecho a «igualarse» con el resto de partícipes en esa misma convocatoria a efectos económicos y administrativos, y no quedar descolgado en la fecha de efectos de su ingreso a la Función Pública.
Rafael Rossi Izquierdo