El lector que siga este blog ya sabrá que nos hemos ocupado de la reciente jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en torno a las distintas cuestiones que ha planteado, y sigue planteando pues esto más bien parece un cuento de nunca acabar, la temporalidad en el empleo público. Así nos hemos referido a la posibilidad de declarar la fijeza en el empleo público como consecuencia del abuso en la temporalidad (aquí) o a la problemática que plantea la cuestión de qué debe de entenderse como abuso de temporalidad en el empleo público (aquí). Restaba una cuestión no menor, también abordada en la STS de 25 de febrero de 2025 (rec. 4436/2024), a saber: las eventuales indemnizaciones que hayan de hacerse efectivas como consecuencia de dichas situaciones. A ello dedicaremos las siguientes reflexiones.
La cuestión viene rodando desde las primeras sentencias dictadas por el TJUE sobre este asunto como la De Diego Porras, con posterioridad matizada por la sentencia Montero Mateo, hasta las más recientes dictadas en febrero y junio de 2024 que de nuevo plantean nuevos posicionamientos respecto de la temática referida. Lo cierto es que, al menos en mi opinión, este tejer y destejer del tribunal europeo, al que por otra parte no parece que corresponda ofrecer la solución concreta que haya de darse a la cuestión, no ha contribuido a remediar el desconcierto existente en la materia y su consecuencia es la interminable serie de cuestiones prejudiciales planteadas por nuestros tribunales a fin de aclarar el alcance de la Cláusula V del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70. Y todo ello aderezado con posiciones encontradas entre la jurisdicción social y la jurisdicción contenciosa de la que nos ha dado cumplida cuenta BELTRAN DE HEREDIA (aquí) y sin una intervención decidida por parte del legislador. Menudo lío.
Si bien en las anteriores cuestiones analizadas me he mostrado, con carácter general, básicamente de acuerdo con la posición de la sala 3ª, me temo que resulta más complicado coincidir en esta tercera cuestión que en este comentario analizamos.
1. La cuestión planteada: si procede o no indemnizaciones sancionatorias por el abuso en la temporalidad y en qué condiciones.
Recordemos, en primer lugar, el objeto de estas indemnizaciones. Y es que la Cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, sino que prevé que, en tales casos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco de tal forma que se evite el abuso en la temporalidad.
Recordemos también que, como declara la propia sentencia de 25 de febrero de 2025 antes citada, no es posible en estos casos de abuso de temporalidad en el empleo público proceder, por razones constitucionales, a declarar la fijeza del personal temporal que ha sufrido un abuso. En opinión de la Sala
“nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función”.
Y hasta ahí creo que es una opinión que puede compartirse con las salvedades que puede plantear respecto de esta cuestión el caso del personal laboral al servicio de la Administración dadas las dudas que plantea la aplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución a la contratación de personal laboral (STC 38/2007).
Ahora bien, de otro lado, la Sala 3ª ha mantenido que las eventuales indemnizaciones que se haya de reconocer como consecuencia del abuso de temporalidad han de ser reconducidas a la institución de la responsabilidad patrimonial. Explica la Sala que dicha posición deriva de no existir en el ordenamiento jurídico español indemnizaciones de naturaleza sancionadora y, con ello, exigirse la concurrencia de un daño o un perjuicio (baste por todas señalar la de STS de 22 de febrero 2023, rec. 3841/2021 que se sumaría a otras en la misma línea dictadas desde 2021).
En esa tesitura, y respecto de este concreto punto, el recurrente argumentaría en el recurso que es objeto de la STS de 25 de febrero de 2025 que, si no cabía la asimilación a funcionario fijo o equiparable para penalizar el abuso producido, tendría que ser posible la indemnización penalizadora del abuso y, en tal caso, planteaba que cuáles serían los parámetros a considerar para determinar la misma. Y solicitaba, al respecto, que se planteara una cuestión prejudicial basada en los siguientes razonamientos:
“29. SEXTA: Si, al no existir en el Derecho español, de raíz latina, indemnizaciones de naturaleza sancionadora y disuasoria -propias del Derecho anglosajón-, y en tanto que las indemnizaciones previstas en el ordenamiento jurídico español, únicamente se abonan a los empleados públicos en el momento del cese o extinción de la relación de empleo y para el caso de que la víctima del abuso no supere el proceso selectivo para adquirir la condición de fijo, estando estas indemnizaciones topadas a 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, sin que -como exige la STJUE de 7/3/2018, Santoro, y su Auto de 8/1/2024, C-278/23- vayan acompañadas de una compensación por la perdida de oportunidades, ni por ningún otro mecanismo adicional de sanciones efectivo y disuasorio,
¿tales indemnizaciones pueden ser concebidas como medidas sancionadoras efectivas y proporcionadas que presentan garantías protección de los trabajadores con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminarlas consecuencias de la inflación del Derecho de la Unión, en los términos de la cláusula 5 del Acuerdo marco?
30.SEPTIMA: Si ¿el hecho del que el ordenamiento jurídico español exija de la víctima la prueba del daño perjuicio sufrido, vulnera el principio comunitario de efectividad, en cuanto que esta exigencia de prueba impuesta por el Derecho nacional hacen prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio por parte de los trabajadores públicos de su derecho a la reparación del perjuicio sufrido debido al recurso abusivo por parte del empleador público de sucesivos contratos temporales y con ello, la posibilidad de eliminar las consecuencias de tal infracción del Derecho de la Unión?.
O, dicho de otra manera
Si, a los efectos de acreditar y cuantificar los daños y perjuicios y, específicamente, la pérdida de oportunidad desde empleo o la desprotección, riesgos, inseguridad vulnerabilidad y angustia que toda precariedad conlleva, es conforme con la Directiva 1999/70/CE la jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales españoles que residencia en la víctima del abuso la carga de la prueba a la hora de demostrar unos perjuicios difusos, internos y de indudable dificultad probatoria, como son los relativos a la pérdida de oportunidades profesionales o la desprotección, riesgos, inseguridad vulnerabilidad y angustia que toda precariedad conlleva, en lugar de presumir, como resulta de los apartados 50 a 54 de la STJUE Santoro, de 7 de marzo de 2018, C- 494/16 o del apartado 32 del ATJUE de 12 de diciembre de 2013, Papalia, C-50/13, que si la Administración infractora hubiera organizado unos o más procesos selectivos 21 con la regularidad legalmente exigible, el empleado, víctima del abuso, lo habría superado y no habría padecido”.
Nos hemos quedado sin saber la respuesta a estos interrogantes ya que, en opinión del Tribunal, no había lugar al planteamiento de la misma ya que razona:
“Debemos rechazar esta petición, no sólo porque se nos haya hecho tardíamente, sino porque pretende eludir un pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de claridad cristalina, tan evidente en su sentido que ninguna duda puede suscitar, no ya al lector español, sino al de cualquier país de la Unión Europea, por circunscribirnos al ámbito en que se aplica su ordenamiento jurídico y, desde luego, a ningún juez. El Tribunal de Justicia se ha manifestado en el apartado 116 de la sentencia con pleno conocimiento de los términos en que está regulado en España el acceso al empleo público y, en particular, la adquisición de la condición de funcionario de carrera. Y, naturalmente, conoce sobradamente el alcance que se ha de dar al Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE. Por eso, la claridad manifiesta de sus palabras se hace todavía más evidente y lleva a descartar cualquier incertidumbre”.
Discutible opinión del tribunal sobre todo si, como se sabía, ya había sido planteada una cuestión prejudicial por la Sala 4ª solicitando que se aclarasen algunos de estos extremos mediante el ATS de 30 de mayo 2024 (rec.5544/2023), lo que, cuando menos, indica que la solución no parece tan diáfana como parece desprenderse del razonamiento realizado por la Sala 3ª.
2. La posición de la Sala 3ª del Tribunal Supremo: reconducción de la eventual indemnización a la existencia de daños y perjuicios o a lo que establezca la Ley.
En opinión del recurrente una mera indemnización por extinción de contrato no era suficiente para alcanzar el objetivo de la cláusula 5, y si se concluyese que la indemnización por cese es acorde con la Directiva, en todo caso mantenía que había de ser proporcionada y efectiva para disuadir el empleo del abuso y garantizar la estabilidad en el empleo. De esta forma, defendió que no debía haber topes, como los de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para reducir la temporalidad en el empleo público, y había de ser adecuada e íntegra y compensar la totalidad de los daños entre los cuales habría de incluirse la pérdida de oportunidades de empleo y de ingresos, el lucro cesante, las condiciones de edad y de sexo, y los daños morales inherentes al abuso cuya prueba podría establecerse mediante presunciones.
El Tribunal rechaza dicho planteamiento y mantiene, como sin fisuras lo ha hecho desde 2021, la siguiente posición:
“Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema continental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador”.
Es decir, reconduce al instituto de la responsabilidad patrimonial las eventuales indemnizaciones que puedan proceder por dicha circunstancia lo que, como fácilmente se podrá concluir, dificulta, dadas las exigencias que comporta, la obtención de una indemnización.
3. Conclusión: ¿satisface la institución de la responsabilidad patrimonial las exigencias de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco?
Volvamos sobre la cuestión capital que no es otra que la siguiente, a saber: las medidas que se adopten para evitar el abuso en la temporalidad han de ser suficientemente disuasorias como para evitar que esta vuelva a producirse. Esta y no otra es la cuestión y el desvío de ese objetivo es el que nos trae en jaque.
Reiteremos, asimismo, que el propio Tribunal Supremo ha desestimado la posibilidad de que esa medida pueda consistir en la declaración de fijeza por imperativos constitucionales, ni que tampoco acudir a la normativa laboral sea posible ya que no existe identidad de razón (STS de 22 de febrero 2023, rec. 3841/2021).
Y todo ello sin que, por otro lado, reconocer el derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la vacante que desempeñaba sea cubierta por un funcionario público mediante los correspondientes procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo o hasta que se amortice, parezca suficiente a tenor de la jurisprudencia europea ya que dicha consecuencia, que se limita a mantener la situación anterior al cese, no es una medida disuasoria en la medida, además, en que la misma solo procede cuando el cese no sea ajustado a derecho obviando, de esta forma, la penalización del abuso (STS de 26 de septiembre de 2018, rec.1305/2017). Y al respecto, baste aludir a como el propio TJUE en la sentencia de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22) declaraba que:
“los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5”.
Pues bien, si esto es así, y no veo otra solución más factible, parece que necesariamente habremos de concluir que la única salida viable sea establecer una indemnización a fin de evitar que esas situaciones hayan de producirse. Y además creo que la solución no puede venir de ofrecer alternativas distintas en el ámbito laboral y administrativo. Los abusos, de existir, no parece que debieran distinguirse por el distinto régimen jurídico de la relación de empleo.
Llámese sancionadora o llámese de otra forma dicha indemnización lo cierto es que las exigencias que el instituto de la responsabilidad patrimonial comporta como respuesta al abuso de la temporalidad no parecen adecuarse al sentido y finalidad que se derivan de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Una indemnización, que al parecer es la única medida que podría articularse dado el callejón sin salida en que parece que estamos instalados, ha de compensar necesariamente los efectos adversos que el abuso produce, cuando exista eso sí y al respecto ya nos hemos pronunciado en post anteriores, pero también pienso que de la jurisprudencia del TJUE no se desprende en forma necesaria que se haya de probar la existencia de un perjuico sino que lo que se sanciona es en sí mismo el abuso para prevenirlo como ha razonado, a mi juicio con acierto, el autor más arriba mencionado (aquí).
El legislador o la Sala 3ª y 4ª habrán de dar una vuelta a esta cuestión. No vendría mal ya que, por ahora, se impone la espera hasta que la cuestión prejudicial planteada por la Sala 4ª se resuelva. Y cuando se produzca la resolución a esa cuestión ya veremos porque también hemos esperado en otras ocasiones soluciones a esta cuestión del TJUE, como si de este dependiera ofrecer la solución que solo a nuestros órganos legislativos o judiciales corresponde, y luego como consecuencia de ello hemos seguido con dudas y más dudas. Hasta entonces.
Federico Castillo Blanco