Hace tan solo unos días conocimos que la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en dos sentencias de 25 de febrero de 2025 (rec. 4436/2024 y rec.7099/2022), ha rechazado la posibilidad de declaración de fijeza de aquellos que han tenido nombramientos temporales que deban considerarse abusivos. No sin cierta crítica, quizás en exceso vehemente, de algún despacho de abogados representante legal de colectivos de interinos para quien la sentencia expresa un prejuicio y no un juicio (aquí).
Sin entrar en este breve comentario en otros aspectos que plantea dicha sentencia (modo de apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales y consecuencias del cese) no centraremos en lo que, a mi juicio, resulta ser la cuestión central que se plantea como consecuencia de dicha resolución jurisdiccional, a saber: si resulta o no contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos. Y adelantemos ya que no es una cuestión definitivamente resuelta. Al menos no lo es en el ámbito social donde, como tendremos oportunidad de comprobar, todavía pende una cuestión prejudicial.
Es preciso recordar, antes de abordar los pronunciamientos de esta última resolución jurisdiccional, que este debate, latente tanto en la justicia europea como en la propia española, deriva en lo esencial de dos resoluciones jurisdiccionales dictadas en el ámbito europeo que han planteado un conflicto entre el derecho europeo y los principios del acceso al empleo público en España. La primera en el tiempo es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 (C-59/2022, C-110/2022 y C-159/2022), que abordó el abuso de la contratación temporal en el sector público español, la cual respondía a cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y cuyo razonamiento sugirió que la conversión de contratos temporales en indefinidos podría ser una medida adecuada para prevenir y sancionar dichos abusos. La segunda, más matizada, es la sentencia TJUE de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y 332/22) que establece que, dada la imprecisa dicción de la cláusula 5ª, que no establece la fijeza como consecuencia necesaria del abuso, aun siendo cierto que pudiera ser una medida apropiada, la conversión de temporal a fijo será posible siempre que «no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional» (ap. 111).
De esta forma, si ambas sentencias coincidían en señalar que los procesos derivados de la Ley 20/2021 no son adecuados para sancionar y compensar la precariedad asociada al abuso de la temporalidad no parecían tan unánimes en la solución a adoptar. El debate estaba servido y parece que, con perspectivas distintas, o al menos con certezas menos definidas sobre cómo abordar dicha problemática, se ha trasladado ésta a los órdenes social y contencioso-administrativo de nuestros tribunales. Vayamos a ello.
1. El debate existente en la jurisdicción social: cómo y en qué condiciones puede accederse a la condición de fijo
Si bien, en un primer momento, el propio TS (STS de 8 de noviembre de 2023, rec.3499/2022), había mantenido la imposibilidad de la transformación de una relación laboral temporal en una fija, tras las sentencias citadas más arriba ha habido una división en la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia del país, en el ámbito social, en que en un primer momento hubo posiciones encontradas. Si, a título de ejemplo, la STSJ Andalucía (social), de 14 de marzo de 2024 (rec.775/2022) o la STSJ de Madrid (social) de 10 de abril de 2024 (rec.797/2021) mantuvieron que no procedía la declaración de fijeza por respeto a los principios constitucionales, la STSJ del País Vasco (social) de 22 de abril de 2024 (rec.229/2024) se mostraba favorable a la solución de la fijeza interpretando que los principios constitucionales de acceso a la Administración pueden ser obviados desde la perspectiva de la aplicación de la directiva (con voto particular).
Bien es cierto que hay un matiz del que es preciso dar cuenta. Cuando se había superado un proceso selectivo para el nombramiento temporal, y en este sentido, entre otras, pueden verse las SSTSJ de Madrid de 10 de mayo de 2024 (973/2021) y 27 de septiembre de 2024 (rec.408/2024) o la STSJ País Vasco de 16 de julio de 2024 (rec.582/2024) un grupo relevante de resoluciones jurisdiccionales se pronunciarían a favor de declarar la fijeza, aunque no se hubiera obtenido plaza o se acceda a la condición de temporal cuando hay una situación de abuso por entender que ya no se produce la contradicción antes mencionada entre la Directiva y los principios constitucionales de acceso al empleo público.
Esta situación, cuando menos no unánime respecto de la interpretación que haya de realizarse respecto de esas sentencias europeas, culminó con que el propio Tribunal Supremo, su Sala IV, formulara una cuestión prejudicial mediante el ATS de 30 de mayo 2024 (rec.5544/2023), por ahora no resuelta, en la que se plantea al TJUE dos cuestiones prejudiciales:
- Primera, de carácter principal, que se formula en los siguientes términos: ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
- Segunda, de carácter subsidiario, para el caso de que la respuesta a la primera cuestión prejudicial sea la de declarar que la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco : ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?
Ya veremos que se contesta en esta aparente historia de nunca acabar. Menos dudas, como ahora se dará cuenta, plantean dichas cuestiones al orden jurisdiccional contencioso-administrativa que tiene más certezas sobre esta problemática comenzando por rechazar el plantear cualquier cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2. La posición del orden jurisdiccional contencioso-administrativo: resulta contrario a la Constitución declarar la condición de funcionario fijo o equiparable en el caso de abuso en la temporalidad.
Sin perjuicio de alguna decisión puntual, como el de la la Sentencia nº 1249/2024, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife (aquí), lo cierto es que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se ha mantenido mayormente contrario a cualquier solución que se mostrase favorable a la conversión en fijo del personal temporal estatutario o funcionario. De esta forma, esa sentencia había reconocido, por primera vez en la jurisdicción contencioso-administrativa, no solamente la constatación de un abuso en la contratación temporal por parte de la Administración, sino la imperiosa necesidad y obligación de establecer una compensación efectiva y proporcional a ese hecho. Y, en ese sentido, resolvió que, al no existir norma sancionadora de ese abuso en el ordenamiento interno y conforme a la jurisprudencia más reciente del TJUE, al haber superado la recurrente un proceso selectivo bajo los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el año 2020 la consecuencia necesaria es que ha adquirido la condición de personal estatutaria fija en la Administración demandada.
Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2025 (rec. 4436/2024) parece haber puesto fin a esa polémica en el orden jurisdiccional contencioso administrativo. En efecto, en esta última sentencia las cuestiones suscitadas a la Sala eran las siguientes:
- Si, para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad;
- En caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable como medida adecuada al Derecho nacional para sancionar el abuso en la temporalidad;
- Y, en el caso de que no fuera posible la asimilación como funcionario fijo o equiparable, si cabe el reconocimiento de indemnización penalizadora por la existencia de abuso en la contratación de empleados temporales y, en caso de respuesta afirmativa, cuáles serían los parámetros a tener en consideración a la hora de determinarla.
La Sala mantiene la jurisprudencia sentada al respecto y considera que esta no es contraria a la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En todo caso, añade que quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado.
En su sentencia, razonará que,
“nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función”
La Sala resalta que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado, por lo que no son comparables como también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.
En estas sentencias, además, se destaca que en el caso de España el impedimento “no es de mera legalidad, sino de constitucionalidad”, por lo que “admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas”.
Por otra parte, la Sala rechaza presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se planteaba en uno de los recursos examinados, ya que considera que no solo se ha hecho esta petición tardíamente, sino porque con ella se “pretende eludir un pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de claridad cristalina, tan evidente en su sentido que ninguna duda puede suscitar, no ya al lector español, sino al de cualquier país de la Unión Europea, por circunscribirnos al ámbito en que se aplica su ordenamiento jurídico y, desde luego, a ningún juez”.
Y, conforme a lo expuesto, la Sala responderá a las cuestiones planteadas en el auto de admisión que:
“(i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador”.
3. ¿Punto y final o punto y seguido a la declaración de fijeza en el empleo público como consecuencias de abusos?
Si me detengo a analizar lo acontecido hasta el momento me inclinaría a decir que solo estamos ante un punto y seguido ya que, una vez y otra, este debate se viene reabriendo a golpe de sentencias del TJUE. De hecho, hay varias cuestiones prejudiciales pendientes. Ahora bien, no menos cierto es que creo que sobre este asunto el propio TJUE ha ido formándose criterios y la última sentencia de junio de 2024 puede ser paradigmática en este sentido.
No menos cierto es, además y para añadir complejidad a este asunto, que ciertamente existen matices en esta cuestión derivadas del régimen jurídico de aplicación a los empleados públicos: laboral o estatutario y funcionarial. Y es que, como es conocido, el criterio del Tribunal Constitucional se concretó, sin que haya declaraciones posteriores suficientemente elocuentes, en que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no se aplican a la contratación de personal laboral (STC 38/2007). Y dicha conclusión determinaba que la figura de los contratados laborales indefinidos no fijos, basada en la prioridad de los principios de igualdad, mérito y capacidad, derivaba exclusivamente de una interpretación de legalidad ordinaria y no constitucional, basada en el principio de lex specialis que tiene la legislación administrativa respecto a la laboral. Y parece que de ello podría deducirse, por tanto, que el reconocimiento de la fijeza, en el ámbito de los contratados laborales en el empleo público, no produciría un conflicto entre la Constitución y el Derecho de la Unión Europea.
En cualquier caso, estamos todavía en una discusión que, a salvo de un pronunciamiento aún más rotundo y clarificador del TJUE, no parece que esté cerca de resolverse. Así, y a pesar de la última sentencia de junio de 2024 de este Tribunal, pueden encontrarse opiniones favorables a la conversión en fijos de estos empleados públicos (aquí) y opiniones contrarias (aquí). Y es que la jurisprudencia del TJUE, con este tejer y destejer en la temporalidad que dura ya varios años, ha puesto en en jaque los paradigmas que hasta ahora se habían mantenido sin fisuras en el empleo público y veremos si hay que recomponerlos. Habrá que esperar a los siguientes capítulos.
PD: Tanto en esta sentencia, como en la STS de 19 de febrero de 2025 (rec.1602/2024), el Tribunal Supremo rechaza la idea, como mantuvimos en su momento (aquí), de que el simple transcurso del tiempo devenga en abuso, en unos casos será una temporalidad regular (artículo 10.1.b y c EBEP) y, en el resto de supuestos, debe atenderse a un juicio casuístico.
Federico Castillo Blanco