Desde aquella sentencia a la que se le denominó, por el nombre de sus contendientes, “Diego Porras”, la principal fijación que se ha tenido con respecto a los funcionarios interinos o temporales laborales cuyos plazos de nombramiento o contratación habían concluido con creces, ha sido que un tribunal de justicia español les declarara, como sanción al torcimiento de la actividad pública de contratación, que aquellos eran fijos, es decir, funcionarios de carrera o fijos laborales, sin necesidad de pasar por un proceso selectivo del tipo que fuera. El paraguas jurídico para ello: Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Principalmente, se halla comprometida la cláusula 5ª de dicha Directiva, donde viene a especificarse la necesidad de implementar por los Estados miembros “medidas efectivas” para prevenir la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, debiendo éstos establecer cuándo los contratos de trabajo o relaciones laborales, en este contexto, se entienden celebrados por tiempo indefinido.
Hay que recordar que España es el segundo país con mayor tasa de temporalidad en el sector público de toda la Unión Europea[1], con más del 30%. Si nos vamos al ámbito local, este porcentaje se eleva a más del 40%, teniendo en cuenta, además, que en este sector de la administración la laboralización es mayor que la funcionarización.
¿Qué medida efectiva ha adoptado España para evitar el abuso de la temporalidad funcionarial o laboral en el sector público? Ninguna. Hay que decirlo así de contundente. Tanto el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, como la posterior Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no son medidas efectivas para evitar que las autoridades y gestores sigan contratando fuera de los cauces o plazos establecidos. Ha posibilitado asentar un porcentaje de los que estaban en fraude de ley, pero no facilita el impedirlo en el fututo. No incorpora ninguna medida realmente efectiva para evitarlo. Por tanto, no es una ley que cumpla con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE.
En el ámbito jurisdiccional, la cuestión ha seguido pasos distintos para la jurisdicción social y para la jurisdicción contencioso-administrativa. La primera de ellas, a pesar de lo que se piensa, la Sala de lo Social ha cerrado la puerta a hacer fijos a los indefinidos no fijos o a los contratados temporales que llevan muchos años en esta situación. Ejemplo de ello, lo tenemos en ATS de 6 de febrero de 2024, rec. 1823/2023, que inadmite un recurso casacional por: “es jurisprudencia reiterada la que determina que las consecuencias que acarrea en el contrato de trabajo las irregularidades cometidas por la Administración, bien en el momento de su celebración, bien a lo largo del desarrollo del mismo suponen que el trabajador adquiere la condición de indefinido no fijo, pero no la fijeza. Así las STS 21/1/1998, Rec 315/97; 11/4/2006, Rec 1262/04; 14/12/2009, Rec 1654/09; 11/2/2021, Rec 17/20 y 16/3/2021, Rec 109/21. En las mismas se establece que las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas no determinan la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, siendo el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo el que corresponde. Además, a partir de la STS 28/06/2021, R. 3263/2019, para la aplicación de la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, que apuesta claramente por reconocer el carácter indefinido no fijo de la relación – y no la fijeza laboral – a los empleados de las administraciones públicas que hayan estado sujetos a una relación temporal superior a tres años, en los términos que establece dicha resolución, y que ha sido reiterada por numerosas sentencias, así las SSTS 03/12/2021, R. 1069/2019, 4840/2018, 1891/2019 y 1921/2019, entre otras muchas”. Por tanto, no es cierto que la Sala de lo Social del TS haya abierto la puerta a la fijeza en contra de lo que hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS.
Pero, ¿qué ha traído de nuevo esta sentencia del TJUE dictada el 22 de febrero de 2024, en los casos acumulados: C-59/22, C-110/22 y C-159/22? El revuelo ha sido monumental. La prensa, incluso la no especializada, ha considerado que Europa obliga a España a hacer fijos a todos los interinos o contratados temporales abusados.
Desde mi punto de vista, lo más relevante de esta sentencia de 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), cuyos partícipes han sido la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED y la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, es que: el indefinido no fijo (INF) ya no es una respuesta eficaz ni suficiente para sancionar el abuso en las contrataciones temporales en el sector público. Según el TJUE no existen razones objetivas que justifiquen acudir a la figura del INF como “medida efectiva” de la cláusula 5ª. Igualmente, le reprocha al Estado español que, aunque la convocatoria de procesos selectivos para la cobertura definitiva de estas plazas puede ser una medida adecuada, solo lo será cuando periódicamente y en los plazos establecidos. En los casos controvertidos, en realidad, dichos plazos no se respetan y esos procesos son poco frecuentes, -dice el TJUE- de modo que no parece que pueda evitarse la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones laborales de duración determinada.
Ciertamente, el TJUE no dice que haya que hacer fijos a los temporales abusados, pero lo que sí dice y deja claro, como vemos, es que el INF no es una respuesta adecuada como medida efectiva para evitar el abuso de temporalidad (clausula 5ª). Con esta máxima, manda un mensaje a la Jurisdicción española para que cambie su doctrina jurisprudencial sobre las contrataciones ilegales o en abuso de temporalidad.
Esta consideración, hace cambiar mucho el panorama actual, pues el INF es la figura clave cuando estamos ante temporales, que, entre otros hechos, hayan superado los tres años de contratación (STS de 3 de diciembre de 2021, rec. 1069/2019). ¿Qué figura o efecto deberán imponer los juzgadores españoles cuando se encuentren ante abusos de temporalidad? Pues ahora mismo el panorama resulta inhóspito, aunque la propia sentencia del TJUE le hace vislumbrar el camino. Veamos algunas cuestiones.
La propia sentencia admite que el INF es un “contrato” que está sujeto a la Directiva, como una forma de contratación temporal. Hasta aquí nada nuevo, pues esta aseveración también lo había dicho el TS, lo que sí establece como nuevo es que ni la consolidación ni la estabilización son cauces eficaces para combatir el abuso de temporalidad. Y ello principalmente, porque lo que critica el TJUE no es la posibilidad de llevar a cabo ese proceso, sino que sea un proceso abierto e “independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, (por lo que la medida) no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”. Por tanto, teniendo en cuenta dicha argumentación, podría resultar una medida efectiva, si la Administración aprobara un proceso de consolidación –estimo que, de estabilización ordinario tampoco sería una medida efectiva- pero por turno restringido solo para el personal abusado. En este sentido, sí parece que se estaría tomando una medida eficaz no para prevenir (¡ojo!) sino para remediar el abuso, sin necesidad de tener que proceder a una conversión automática.
En base a esta consideración, el TJUE dispone que, si el Juzgador nacional, estima que el ordenamiento jurídico interno no contiene una medida eficaz para evitar el abuso, y en su caso sancionarlo, incluida la figura del INF, la conversión del personal temporal abusado en personal fijo podría constituir una medida eficaz. Es importante tener en cuenta que quien tiene que demostrar en el juicio laboral declarativo de derechos que se ha tomado una medida eficaz contra el abuso, no solo será el juez, en su labor de hermeneusis legal, sino también la propia Administración demandada. Por ello, entiendo que se deberían empezar a elevar las indemnizaciones al personal abusado y no solo circunscribir la indemnización a 20 día por año de servicio, si no se quiere tener que recurrir a la conversión automática. En caso de que se considere que no hay medidas (legales) efectivas, ni se hayan tomado medidas administrativas correctivas, el juez deberá sancionar el fraude de la contratación, acordando en sentencia la existencia de una relación indefinida/fija. Para ello, ya tiene, de sobra, cobertura legal autorizante: el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que ya no dice “indefinido” sino fijo.
A la vista de todo lo anterior, y teniendo en cuenta que el INF ya no es una respuesta eficaz frente al abuso, y considerando que la Directiva por su efecto “horizontal” vincula a la Administración Pública ¿podría la misma convertir sus relaciones de INF en fijos a partir de lo establecido en esta sentencia? Como se sabe, la Administración no puede declarar indefinido no fijo a ningún trabajador por cuanto que no puede reconocer su propio fraude, ya que se encuentra atada por el principio de legalidad y porque, además, aquella figura, es una consecuencia de una sanción judicial. Sin embargo, esta figura ya no es suficiente para evitar el abuso. ¿Cabe, por tanto, la posibilidad de que la Administración haga una novación objetiva del contrato y lo convierta en fijo sin pasar por un proceso selectivo? Estimo que ante esta sentencia y de forma semejante a cuando la Administración hace un reconocimiento extrajudicial de crédito por haber adquirido compromisos de gastos fuera de los cauces legales –sin perjuicio de las responsabilidades que puedan surgir-, la Administración podría reconocer la relación como indefinida, pues los principios constitucionales del artículo 23.2 de la CE no le son aplicables al personal laboral (SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y 30/2007, de 15 de febrero, FJ 8), y además porque lo que habría que ponderarse en su caso, no es el enfrentamiento entre la CE vs Estatuto de los Trabajadores, que por potencia constitucional, la norma estatutaria laboral quedaría neutralizada y cuyo resultado dio, al indefinido no fijo sino que, lo que se estima ajustado a ponderación sería el Estatuto de los Trabajadores con el Estatuto Básico del empleado público, pues ambos se hallan dictados de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.7ª de la CE (para el personal laboral). Y, en este sentido, deberá valorarse especialmente, mediante la correspondiente ponderación, si el Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.4 y la disposición adicional decimoquinta del mismo, por su especialidad, desplaza al TREBEP (que carece de una norma sancionadora similar al respecto), siendo aquella de aplicación directa a los laborales, de suerte que la contratación laboral en fraude de Ley daría lugar a dicha fijeza en atención a lo dispuesto en la sentencia que acaba de dictar el TJUE.
Marcos Peña Molina