La cuestión sobre la viabilidad jurídica de la declaración de fijeza de los trabajadores de la Administración y su sector público en abuso de temporalidad parece que todavía no está definitivamente resuelta. Nos encontramos, hoy por hoy, en un momento de inseguridad jurídica y de pocas certezas sobre la solución a este asunto, por lo que resulta interesante hacer un breve resumen del estado de la cuestión, principalmente en cuanto al personal laboral en situación de abuso -el personal indefinido no fijo- y realizar algunas reflexiones. Cabe recordar que el 13 de junio de 2024 está prevista otra sentencia del TJUE en relación con los funcionarios interinos y seguro que seguiremos pendientes de recursos, reclamaciones y resoluciones contradictorias.
La necesidad de una solución legislativa para cerrar definitivamente la controversia
La primera reflexión sobre las consecuencias jurídicas que deben derivarse de las situaciones de abuso de la temporalidad en el sector público, después de años de controversia jurídica y de revuelo mediático, es la más que necesaria intervención del legislador estatal. De la valoración de la jurisprudencia europea se desprende que algunas de las previsiones de la Ley 20/2021 no son suficientes para dar respuesta a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, es decir, que en la actualidad el ordenamiento jurídico español no cuenta con suficientes medidas efectivas para disuadir y, en su caso, sancionar el abuso en la contratación laboral temporal. La intervención legislativa es urgente en mi opinión para salir de una vez por todas del laberinto jurídico en el que nos encontramos, como veremos en este apunte, en el bien entendido de que si no se hace ningún movimiento en esa dirección y se espera que el problema sea resuelto a base de pronunciamientos judiciales, el Estado español podría verse empujado por la Comisión Europea a hacerlo, dado que, recordemos, tiene diferentes procedimientos de infracción abiertos al respecto.
La “célebre” Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22
Esta Sentencia, fruto de las sugestivas cuestiones planteadas por el TSJ de Madrid, sigue la línea ya manifestada por otras sentencias de este Tribunal, pero contiene algunos pronunciamientos interesantes. Haremos una breve síntesis de estos razonamientos del Tribunal europeo considerando que trata de determinar, siempre en función de las cuestiones que le son planteadas por el tribunal remitente, la adecuación al derecho europeo -cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE - de determinadas medidas establecidas en el ordenamiento jurídico español para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales con inclusión de los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente.
Sobre si la declaración de indefinido no fijo es una medida suficiente a la vista del derecho europeo para la prevención o la sanción del abuso, la STJUE recuerda que se trata de trabajadores temporales y que son consecuencia de la no convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada, y que, en consecuencia, el contrato de duración determinada de estos trabajadores ha sido automáticamente prorrogado. Por tanto, y aunque no lo hace con un pronunciamiento directo, el TJUE entiende que esta figura de los indefinidos no fijos no constituye una medida adecuada de prevención y sanción del abuso. Esta nueva sentencia parece dar un paso más allá de la STJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19, asunto IMIDRA), que dio luz verde a esta figura como medida sancionadora del abuso y es la base de la actual doctrina del TS, que ha continuado aplicando la figura del indefinido no fijo (entre otros, STS de 17 de enero de 2023, rec. 4275/2020, y STS de 8 de noviembre de 2023, rec. 3499/2022). Por tanto, se cuestiona la validez de una pretendida sanción al abuso que, en puridad, no hace más que perpetuar las situaciones de temporalidad.
A continuación se plantea si la indemnización de 20 días por año hasta un máximo de una anualidad, con motivo de la extinción de los contratos en abuso, puede constituir una medida efectiva de prevención o sanción de estas prácticas abusivas. El TJUE señala que se vulnera la normativa europea porque esa indemnización es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de tales contratos (extinción por cobertura de plaza de la disposición adicional 17 del TREBEP). Debe recordarse que la indemnización por causas objetivas es aplicable a la totalidad de los supuestos que conducen a declarar judicialmente la condición de indefinido no fijo (encadenamiento de contratos temporales; duraciones inusualmente largas de los contratos de interinidad por vacante; utilización de modalidades contractuales en fraude de ley), por tanto, esa indemnización no responde exclusivamente a la utilización abusiva de la contratación temporal y precisamente por este motivo el TJUE no la considera una medida suficiente a efectos de prevención o sanción de la conducta abusiva.
Otra medida que se elevó a la consideración del TJUE fue la convocatoria de procesos de estabilización del empleo temporal, en el caso concreto que se examina, la convocatoria de procesos de estabilización del Real decreto ley 14/ 2021, de 6 de julio. El TJUE dice que esos procesos se oponen a la normativa comunitaria por ser independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la relación y, por este motivo, no parece que permita cumplir la finalidad de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Sin embargo, por razones temporales, al TJUE no se le planteó el contenido de los procesos de estabilización establecidos en la normativa legal vigente, es decir, en la Ley 20/2021. Estos procesos selectivos extraordinarios, que disponen en el concurso oposición que la fase de oposición no sea eliminatoria y que instaura procesos selectivos de concurso de méritos, sin duda benefician claramente al personal contratado de larga duración (indefinidos no fijos) y la cuestión que se suscita es si estos procesos, pese a tener carácter abierto y no restringido, son suficientes a efectos de la prevención y la sanción del abuso. Es decir, se trataría de conocer si estos excepcionales procesos selectivos de estabilización pueden considerarse que son independientes de cualquier consideración relativa al abuso cuando su finalidad precisamente se dirige a revertir esta situación. Si el TJUE está pensando como medida válida en procesos selectivos que no tengan carácter abierto (es decir, en procesos de participación restringida al personal en situación de abuso), nos encontramos con un problema de orden constitucional, directamente relacionado con el principio de igualdad en el acceso, y si está pensando en procesos selectivos que no tengan un futuro incierto para el personal en situación de abuso que puede perder la plaza, el problema es aún más grave porque un proceso selectivo implica necesariamente la superación de unas pruebas o disponer de determinados méritos.
Otra medida que se plantea en las cuestiones prejudiciales como útil a efectos de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco es la de la exigencia de responsabilidades a las administraciones públicas por sus actuaciones en materia de abuso de la contratación temporal. El TJUE dice que esta previsión de posibles responsabilidades (disposición adicional 43 de Ley de presupuestos generales del Estado y disposición adicional 17 del TREBEP) es demasiado imprecisa para permitir la imposición de sanciones o la imputación de responsabilidades. Además, no se especifican las responsabilidades que pueden exigirse y el precepto se limita a remitir a "la normativa vigente en cada una de las administraciones públicas", que no pueden identificarse. El TJUE compara esta exigencia de responsabilidad con la situación juzgada en la Sentencia de 7 de marzo de 2018 (Santoro), que consideró las medidas del Estado italiano en materia de responsabilidad efectivas y disuasivas, y confirma que las previstas en el ordenamiento jurídico español tienen un grado de ambigüedad y abstracción que no resultan comparables. En definitiva, el TJUE concluye que las disposiciones analizadas no se consideran suficientemente efectivas y disuasivas para garantizar la plena eficacia del derecho europeo.
Por último, el TJUE se manifiesta sobre la cuestión más controvertida y señala que, ante la inexistencia en el ordenamiento jurídico español de medidas para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, la conversión en fijos de estos contratos podría constituir una medida válida a estos efectos. Los tribunales deben interpretar la normativa correspondiente para buscar la existencia de una medida preventiva o sancionadora válida y, en su caso, deben modificar la jurisprudencia consolidada, incluso constitucional, si esta se considera incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE. ¿Qué puede comentarse sobre esta cuestión que no se haya dicho ya? En este asunto reside el principal problema que ha suscitado la resolución del Tribunal europeo. Conocemos que el EBEP exige la sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, incluido el acceso a la condición de personal fijo, es decir, imposibilita el acceso a la condición de personal laboral fijo sin la superación de un proceso selectivo que responda a los principios constitucionales. Y también sabemos que, tanto el TC como el TS, han sostenido la aplicación del principio de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la CE en el acceso al empleo público laboral, en tanto que el artículo 23.2 no es más que una especificación del principio de igualdad que consagra el citado artículo 14, al que debe añadirse el artículo 103.3 de la CE (entre otras, las STC 363/1993, de 13 de diciembre; 16/1998, de 26 de enero; La STJUE, en consecuencia, apunta a la existencia de un conflicto entre el derecho comunitario y el constitucional que debería resolverse, en principio, con la primacía del primero, pero con la particularidad importante de que está en juego un derecho fundamental protegido constitucionalmente. Dejemos el debate para los constitucionalistas y para el TC sobre si debe ceder el derecho constitucional a la igualdad ante la aplicación de la Directiva europea. Es significativo, como curiosidad, que la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 21.2, manifieste que toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a acceder a las funciones públicas de su país.
La reacción del Tribunal Supremo en la Sentencia del TJUE
Recordemos que la actual jurisprudencia del TS avala la continuidad de la figura del indefinido no fijo, lo que con la Sentencia europea queda francamente comprometido.
Así, inmediatamente después de la publicación de la Sentencia del TJUE, la Sala Cuarta del Alto Tribunal anuncia que formula cuestión prejudicial, dado que, a la vista de la cantidad de recursos pendientes en esta materia, tiene importantes dudas del alcance de determinados aspectos de la Sentencia europea y, en concreto, pretende que el TJUE le aclare la forma de compatibilizar su doctrina con las normas relativas al acceso al empleo público, y con las reglas del ordenamiento jurídico español que garantizan acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad.
La respuesta del TSJ de Madrid, el tribunal que planteó las cuestiones prejudiciales que dieron origen a la Sentencia del TJUE
En tres sentencias de 10 de abril de 2024 (rec. 317/2024, 318/2024 y 319/2024), la mayoría del TSJ de Madrid declara que es un obstáculo insalvable el hecho de que la fijeza sólo puede declararse respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad, por tanto, cierra el paso a la posible declaración de fijeza que apuntaba como alternativa al TJUE. Tras realizar una larga y extensa exposición sobre la inadmisible demora de la Administración en la cobertura de las plazas que ha provocado el uso abusivo e injustificadamente largo de la contratación temporal, resuelve la controversia con la declaración de indefinido no fijo (rec. 317/2024), y rechaza expresamente la indemnización del despido improcedente (rec. 319/2024). Deeste modo, aceptando la fórmula del indefinido no fijo, la única consecuencia que el TSJ de Madrid extrae de la situación abusiva es perpetuar en el tiempo esta situación de temporalidad. Éste es claramente el punto débil de la Sentencia, a pesar del esfuerzo que dedica la mayoría de la Sala a justificar que la declaración de fijeza no es una solución jurídicamente admisible.
Las sentencias cuentan con distintos votos particulares que apuestan por la declaración de fijeza como reacción al abuso, porque entienden que es la única solución válida ante la ausencia de normativa interna que establezca una solución compatible con el derecho europeo. Lo más discutido de los votos particulares es la argumentación que dedican a desmentir la inconstitucionalidad de la medida de fijeza. En este sentido, parecen dar por hecho la prevalencia del principio de estabilidad en el empleo de la normativa europea ante los principios constitucionales de acceso al empleo público. Afirman también que es difícil mantener que los trabajadores que prestan servicios desde hace años en las administraciones no hayan demostrado su capacidad para su trabajo durante todos estos años de servicio, afirmación más que discutible porque arrincona al principio de igualdad en el acceso. También sostiene, en contra del criterio del TS y de la mayoría de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que si se aplicaran con rigor los principios constitucionales para acceder al empleo público temporal no habría ningún conflicto con el principio de estabilidad.
La jurisprudencia posterior a la STJUE
El panorama no puede ser más desolador. Los TSJ que se han pronunciado tras la Sentencia del TJUE, a la espera de la decisión del TS, que a su vez espera el pronunciamiento del TJUE, han dado soluciones muy distintas. Algunos tribunales han otorgado la indemnización por despido improcedente (STSJ de Andalucía/Sevilla, de 14 de marzo de 2024, rec. 775/2022); otros, la indemnización derivada de los artículos 40.1.c bis y 7.2 del Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (STSJ de Madrid, de 27 de octubre de 2023, rec. 304/2023); otros se conforman con la validez de la declaración de indefinido no fijo (STSJ Madrid, de 10 de abril de 2024, rec. 317/2024), y algunos apuestan por la declaración de fijeza (STSJ del País Vasco, de 22 de abril de 2024, rec. 229/2024). Por último, algunos prefieren esperar: la Sala General Social del TSJ de Galicia ha decidido suspender 400 procedimientos hasta que el TJUE se pronuncie sobre las dos cuestiones prejudiciales que tiene presentadas esta Sala.
Las soluciones esperables
La solución a todo este revuelo enquistado en el tiempo exige en mi opinión la intervención inmediata del legislador estatal explorando las diferentes posibilidades para dar cumplimiento a las reiteradas sentencias del TJUE, entre las que habría que plantearse la posibilidad de incrementar las indemnizaciones por los casos de abuso de la temporalidad, cubrir así definitivamente las deficiencias detectadas en la Ley 20/2021. Ante la inacción legislativa, el conflicto se envenenará aún más, dado que estaremos permanentemente pendientes de las sentencias del TJUE e, incluso, de la posible intervención del TC, con el peligro de que se genere un conflicto aún más difícil de gestionar. La solución de la fijeza, francamente, no veo que pueda tener mucho más recorrido si tenemos en cuenta el modelo de empleo público diseñado constitucionalmente.
Isidre Estivill i Galdón