La reciente STS de 16 de enero de 2025 (rec.4845/2022), que fue precedida a su vez por la STSJ de Valencia de 19 de abril de 2022 (rec.97/2018), nos muestra una vez más la insatisfacción con las soluciones hasta ahora proporcionadas por la normativa europea y española sobre subrogación de trabajadores en supuestos de reinternalización de servicios públicos.
Como es suficientemente conocido el mecanismo relativo a la subrogación en las relaciones laborales en los supuestos de sucesión de empresas aparece regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que no resulta ser sino un trasunto de la normativa europea que se plasma en la Directiva 2001/23/CE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DOCE del día 22 de Marzo de 2001). Es, por tanto, un asunto en que los Estados miembros han situado la competencia en el ámbito del Derecho europeo y la regla general establecida en dicha directiva no es otra que su aplicación universal con independencia de la naturaleza pública o privada de cesionario y cedente y de la causa de la cesión (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C 175/99, Rec. p. I 7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, UGT-FSP, C 151/09, Rec. p. I-0000, apartado 23). Otra cosa es que, en la realidad, su aplicación en el sector público presente no pocos problemas como hemos podido comprobar los últimos años.
1. El contexto en que se produce el litigio objeto de la sentencia.
La Ley de 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunitat Valenciana, en su artículo 7, configuraba el Sistema Valenciano de Salud como el conjunto de todos los centros, servicios y establecimientos de la Comunitat Valenciana, gestionados bajo la responsabilidad de la Generalitat, dirigidos a hacer efectivo el derecho a la salud. Este artículo en su apartado 3 disponía que, en el marco de la legislación estatal, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, podría llevarse a cabo directamente o indirectamente, con medios propios o ajenos, públicos o privados, mediante cualesquiera entidades en derecho, así como a través de la constitución de concesiones administrativas, entre otros.
En base a dicha habilitación legal en 2003 la Conselleria de Sanidad y Ribera Salud II, Unión Temporal de Empresas formalizaron un contrato de gestión de servicios públicos por concesión, con una duración de 15 años, cuyo objeto consistía en la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud número 10 de la Comunitat Valenciana (cláusula segunda).
Con dicho fin la empresa concesionaria podría incorporar, de conformidad con las disposiciones vigentes en materia laboral y social, al personal que considerara necesario siempre que estuviera en posesión de la titulación y cualificación adaptada al puesto de trabajo (Cláusula 17.2. del pliego de cláusulas administrativas particulares).
Llegado el término del contrato, y revirtiendo dicho servicio a la Generalitat, la disposición adicional octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, determinaría los efectos en materia de personal de la reversión a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública de la gestión directa del Departamento de Salud de la Ribera previendo su subrogación en la condición de empleador y siguiendo el personal, ya fueran temporales o indefinidos, prestando sus servicios en condición de personal a extinguir (aun cuando las plazas que ocuparan estuviesen reservadas a personal estatutario), desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cesasen por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores.
En todo caso, disponía dicha Ley, la adquisición por este personal de la condición plena de personal estatutario solo podría hacerse mediante la superación de los procesos normativamente establecidos al efecto y con respeto a los principios constitucionales y legales aplicables.
Dicha disposición fue desarrollada por el Decreto 22/2018, de 23 de marzo del Consell, por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera, en materia de personal que es el que es objeto de la correspondiente impugnación en base, principalmente, a dos motivos: de un lado, porque argumentaban los recurrentes los trabajadores habían mutado su estatuto jurídico, quebrando el efecto útil de la Directiva y el artículo 44 ET, al ser considerado personal laboral “a extinguir”; de otra parte, porque a juicio del Sindicato recurrente se creaba una nueva figura de empleado público que, en todo caso, y de acuerdo al artículo 149.7 CE, era una competencia que estaba reservada al Estado. En definitiva, se estimaba que esa figura determinaba una minoración de derechos en tanto reducía, por ejemplo, la movilidad en la Administración en que se integra y la propia consideración de empleado público.
Debe añadirse que, junto con el personal contratado directamente por la concesión, en régimen de derecho privado, la empresa asumió la dirección funcional del personal estatutario del citado departamento de salud que se relacionaron en dicho contrato y que, tras la reversión del servicio, aquellos que suscribieron contratos laborales con la empresa concesionaria pudieron optar entre mantener la vinculación laboral con esta o, bien, solicitar la reincorporación al servicio activo como estatutario fijo gozando de plenitud de derechos en dicha condición lo que agravaba, como es lógico, los términos comparativos entre los distintos trabajadores que prestaban sus servicios.
2. El debate jurídico subyacente: las condiciones de trabajo de los trabajadores subrogados en el sector público.
No está de más recordar aquí que hasta hace unos años el problema, más bien uno de ellos, surgía en determinar en qué condición se incorporaban dichos trabajadores al sector público, a saber: si como trabajadores fijos o cómo trabajadores indefinidos no fijos. GORELLI nos daba cuenta de la problemática suscitada y la insatisfacción de las soluciones ofrecidas en el ámbito de la doctrina laboralista que con carácter general había llegado a la conclusión de que los principios que rigen el acceso al empleo público obligaban a considerarlo como indefinido no fijo (DE LA PUEBLA PINILLA) y, desde otro punto de vista, yo mismo, y el profesor MAURI, habíamos objetado la posibilidad de que pudiera atribuirse la condición de indefinido no fijo a dicho personal (aquí).
Encontrar el equilibrio entre las soluciones que se derivaban de la Directiva y el respeto a los principios que disciplinan el acceso al empleo público era determinante para encontrar una solución al problema planteado dado que esos principios objetaban una integración sin más en la condición de empleado público de los trabajadores que eran objeto de una reinternalización de sus servicios en el sector público. La eventual solución a la diatriba planteada fue objeto de dos decisiones jurisprudenciales, una en el ámbito exterior y otra en el interno, que abordaron dicha problemática.
En efecto, en lo que se refiere al ámbito europeo, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 13 de junio de 2019 en el asunto C‑317/18, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Tribunal de Primera Instancia de Faro, Portugal), en el procedimiento entre Cátia Correia Moreira y el Município de Portimão, tuvo la oportunidad de abordar la cuestión de si ¿Se opone la legislación de la Unión Europea, en particular la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, a una normativa nacional que, incluso en el caso de una transmisión comprendida en el ámbito de la citada Directiva, exige que los trabajadores se sometan necesariamente a un procedimiento público de selección y queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario al ser este último un ayuntamiento?.
De esta forma, y en el caso que se analizaba en la Sentencia referida, el que la normativa nacional aplicable exigiese que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario, se declaraba en la sentencia que no era conforme al Derecho europeo ya que tales exigencias se traducían en que, por un lado, modificaban las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, podían colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión. Resultado que, se razonaba en la sentencia, era contrario tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva (considerando 60).
De otro lado, y en el ámbito interno, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (rec. 3781/2022), dictada en el orden social, mantuvo dos líneas argumentales con invocación de la doctrina sentada en la jurisprudencia europea de la que hemos dado cuenta: la primera, que tanto el propio concepto de subrogación cuanto su regulación, inclusive al amparo de normas de la Unión Europea, exigen que el nuevo empleador se subrogue en las relaciones laborales de carácter fijo sin alterar esa condición; y la segunda, que la categoría de personal indefinido no fijo era inadecuada para resolver los eventuales conflictos entre la anterior conclusión y las exigencias constitucionales sobre acceso al empleo público respetando determinados principios.
Bien es cierto que esta última sentencia advertía que esta doctrina no permitía amparar supuestos fraudulentos y, en este sentido, razonaba que:
“cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera”.
Y, en segundo lugar, también establecía que la integración de dichos trabajadores en el sector público estaba limitada. Y es que, como aclaraba la sentencia, respecto de este punto:
“conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar”.
Y es, sin duda, este último aserto el que está determinando una cierta indefinición en la situación de estos trabajadores que, no se olvide, ya tenían la condición de fijos en la empresa cedente y que ahora, tras la integración en el sector público, se ven sujetos a ciertas limitaciones como pueda ser la plena movilidad dentro de la organización en la que se integra.
El ATS de 11 de mayo de 2023 (rec.4845/2022) es revelador de dicha problemática y, de esta forma, justificando la admisión del recurso de casación planteado en la ausencia de jurisprudencia en este concreto aspecto señala que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar: (i) si la Administración autonómica puede, a través de Decreto, calificar como personal a extinguir al personal laboral subrogado en base al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores procedente de empresa concesionaria de contrato de gestión de servicio público cuando dicho contrato finaliza y la Administración pasa a prestar directamente el servicio; y (ii) si este personal a extinguir tiene la condición de empleado público.
3. La STS de 16 de enero de 2025 (4845/2022),
La sentencia, objeto de este comentario, cuyo análisis fue realizado en primer término por el profesor ROJO (aquí), enfrentada a resolver las cuestiones planteadas en el auto del que se ha dado cuenta, va a razonar frente a las cuestiones planteadas que:
“En definitiva, no sometiéndose al personal afectado a ningún requisito para gozar de continuidad, manteniéndose en los mismos términos su relación contractual desde el punto de vista de los derechos y deberes, no cabe hablar de infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni de la Directiva 2001/23/CE en la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia. Tampoco se ha creado ninguna nueva categoría de personal público pues la precisión «a extinguir» no tiene más relevancia que la de que las vacantes que se produzcan se proveerán por personal estatutario y conforme a su Estatuto Marco, de manera que no hay infracción tampoco ni del artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni del artículo 149.1ª.7ª de la Constitución. Estamos, pues, ante un personal laboral de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública que se distingue por proceder de la subrogación por ésta en los contratos de trabajo suscritos en su día por Ribera Salud”
Solución que, como ya puede deducirse, pretende buscar un equilibrio entre las exigencias de la Directiva anteriormente mencionada y los principios que disciplinan el acceso al empleo público. Y solución que, de alguna forma, no deja contento a nadie o a casi nadie. Así, un tanto crítico por favorecer el acceso como personal fijo, parece mostrarse CHAVES (aquí) y desde otra posición, y estimando dicha solución contraria al efecto útil de la Directiva, se ha mostrado BELTRAN DE HEREDIA (aquí).
En cualquier caso, y desde mi punto de vista la sentencia de la que se da cuenta, y sin perjuicio de que proporcione respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, no supone ningún añadido adicional a las verdaderas cuestiones que suscita la problemática integración de los trabajadores afectados por una reinternalización de los servicios en que desarrollaban sus funciones. A mi juicio, aunque soy consciente de que existe opiniones en sentido contrario, se limita a constatar la situación existente ya derivada de los pronunciamientos judiciales a los que antes nos referimos, pero ni supone una postura alternativa a los mismos ni tampoco aclara más allá de lo que ya sabíamos la situación de los trabajadores subrogados.
La situación de personal a “extinguir”, como razona con acierto dicha sentencia, ni cambia el estatuto jurídico laboral del trabajador subrogado ya que solo cambia el empleador ni por tanto supone una disminución en los derechos de éste en la unidad donde prestaba servicios que sería lo que afectaría al efecto útil de la Directiva. Simplemente se trata de un aserto que pone de relieve que, provisionalmente y mientras tanto dura la relación laboral del trabajador subrogado, la plaza que ocupa en plantilla se ve desempeñada por alguien que no reúne los requisitos y condiciones establecidas para su desempeño.
Otra cosa es que, en efecto, y si se compara con el resto del personal no podrá participar en procesos de movilidad funcional fuera de la unidad donde presta servicios. Cuestión también que, si se piensa desde el lado de la organización, puede no ser la mejor solución por la rigidez organizativa que introduce en un sector de ésta.
4. La cuestión sigue abierta: ¿sería preciso una trasposición específica de la Directiva para el sector público?
Vengo manteniendo la necesidad de proceder a dar una respuesta a las cuestiones que plantea esa integración de los trabajadores procedentes de servicios públicos que se prestaban en forma indirecta. Una solución que ha de preservar los bienes jurídicos que están en juego, a saber: la estabilidad en el empleo y las condiciones de trabajo de estos trabajadores, por un lado, y el acceso al empleo público mediante mecanismos que garanticen la publicidad, el mérito y la capacidad. Inclusive alguna solución me atreví a apuntar en su momento (aquí).
Ahora bien, mucho me temo que una solución verdaderamente efectiva obligaría, no solo a un remozamiento de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, dado que los contextos en que nos movemos en la actualidad resultan notoriamente distintos de los que vieron nacer a esa Directiva y su antecesora (baste remitirnos al propio concepto de actividades desmaterializadas), sino también a actualizar la propia trasposición en nuestro ordenamiento de dicha Directiva en lo que se refiere a la respuesta que la legislación debe dar a estos fenómenos sucesorios cuando, como acontece en el caso al que nos hemos referido, el empleador es una Administración Pública.
Sinceramente, ni la respuesta del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero ni tampoco el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público creo que han resuelto adecuadamente la cuestión cuando nos referimos al sector público en, al menos, tres aspectos: el primero, los supuestos en que procede la aplicación o no del instituto sucesorio en el sector público; el segundo, y no es menor, si han de operar o no los mismos requisitos para la subrogación que en el sector privado; y tercero, y como resulta en la sentencia objeto de este comentario, cuales hayan de ser las condiciones de trabajo de los trabajadores subrogados.
En definitiva, sigue habiendo tarea que no encontrará solución exclusivamente a golpe de decisiones judiciales que no pueden, por más que quieran, ir más allá de lo que razonablemente pueden abordar con la normativa que han de aplicar.
Federico Castillo Blanco