Como ya hemos tenido la oportunidad de señalar previamente en este blog, la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo supuso una verdadera revolución en las modalidades contractuales preferidas por las empresas en nuestro país. La contratación laboral indefinida, relegada tradicionalmente como fórmula rígida ha ido ganando espacio entre las contrataciones. En 2024, las personas trabajadoras afiliadas a la Seguridad Social con contrato indefinido se situaron en 78 %, frente al 61,7 % previo a la reforma laboral (2014‑2019). Por su parte, la tasa de temporalidad en el último cuatrimestre del año 2024 se ha reducido al 13,4%. La temporalidad en nuestro país se ha reducido, por tanto, casi 9 puntos desde antes de la pandemia.
Sin lugar a dudas, una parte sustancial del incremento en los niveles de contratación indefinida experimentado tras la reforma laboral de 2021 se explica por el auge del contrato fijo-discontinuo. Esta modalidad contractual, de larga trayectoria en nuestro ordenamiento –pues ya se contemplaba en versiones anteriores del Estatuto de los Trabajadores–, ha sido objeto de una profunda reconfiguración normativa, que ha ampliado considerablemente su ámbito de aplicación mediante la incorporación de diversas submodalidades.
En primer término, se mantiene la figura tradicional del fijo-discontinuo estacional, aplicable a actividades claramente ligadas a determinadas épocas del año, como las campañas agrícolas o el sector turístico. En segundo lugar, se reconoce el fijo-discontinuo intermitente, que atiende a trabajos periódicos, pero no continuos, sin conexión directa con la estacionalidad, y cuya ejecución puede producirse en fechas ciertas o inciertas. En tercer lugar, se introduce el fijo-discontinuo por contrata, dirigido a cubrir actividades desarrolladas en el marco de contratas mercantiles o concesiones administrativas, siempre que estas formen parte de la actividad ordinaria de la empresa y sean previsibles. En cuarto lugar, se habilita a las empresas de trabajo temporal (ETT) para celebrar contratos fijos-discontinuos con vistas a futuras cesiones, consolidando así el denominado fijo-discontinuo en ETT. Finalmente, se contempla expresamente que el sector público podrá hacer uso de esta modalidad contractual.
Esta expansión del ámbito objetivo del contrato fijo-discontinuo ha motivado su utilización en sectores que históricamente no recurrían a esta figura y que, por tanto, no contaban con un régimen jurídico en sus convenios colectivos. Si bien esta circunstancia puede valorarse muy positivamente desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, plantea importantes retos prácticos ante la carencia de un régimen legal completo y detallado. En efecto, el legislador optó por remitir a la negociación colectiva el desarrollo de aspectos esenciales de esta modalidad contractual, tales como: la duración del periodo de preaviso del llamamiento, la duración máxima de la inactividad, los criterios objetivos de orden en la reincorporación, la previsión anual de llamamientos y el modo de comunicar estos, así como la posibilidad de establecer bolsas de empleo o mecanismos de compensación en caso de inactividad prolongada.
Esta remisión a la autonomía colectiva no sería problemática si los convenios colectivos hubieran desarrollado adecuadamente estos elementos, pero lo cierto es que una parte significativa de los sectores productivos carece aún de una regulación específica sobre tales extremos. En cualquier caso, las unidades de negociación que sí están desarrollando el artículo 16 ET, lo están haciendo sin un marco legal claro que les dé cobertura y seguridad jurídica. Por ello, hemos comenzado a asistir a diferentes pleitos que deben analizar si los acuerdos alcanzados en el marco de la negociación colectiva son adecuados o son nulos, al contravenir los límites legales, aunque hayan sido fruto del diálogo social.
En este contexto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo (ECLI:ES:TS:2025:1431), reviste una especial importancia, al abordar tres cuestiones sustantivas relativas a esta modalidad contractual: la delimitación de la submodalidad por contrata, el plazo de preaviso para el llamamiento y la forma válida de comunicación de dicho llamamiento.
En primer lugar, el Alto Tribunal ha precisado que la submodalidad del contrato fijo-discontinuo por contrata solo resulta admisible para actividades previsibles (FJ 12º), de conformidad con la literalidad del artículo 16.1 ET (en términos aún más contundentes se pronunció la Audiencia Nacional en la sentencia, ECLI:ES:AN:2022:5513, ahora confirmada por el Supremo). En consecuencia, las contrataciones asociadas a contratas de duración breve e imprevisible parecen quedar excluidas del ámbito del contrato fijo-discontinuo y deben articularse, en su caso, a través del contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15.2 ET). Este criterio, es especialmente relevante porque impide utilizar el contrato fijo-discontinuo como fórmula para cubrir incrementos inesperados de actividad en el marco de las contratas. No obstante, puede suscitar críticas razonables: la previsibilidad de una contrata no siempre guarda relación directa con su duración. Una contrata de corta duración puede ser perfectamente previsible, y el recurso al contrato fijo-discontinuo podría resultar más adecuado y protector para la persona trabajadora que la contratación eventual.
En segundo lugar, en relación con el plazo de preaviso para el llamamiento, el artículo 16.3 ET exige una “antelación adecuada”, sin fijar un mínimo concreto. Hasta ahora, se había interpretado que esta antelación podía concretarse libremente por la negociación colectiva, en función de las características del sector. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido que, al menos en la submodalidad por contrata, este plazo debe ser como mínimo de cinco días, tomando como referencia el preaviso de cinco días previsto en el artículo 34.2 ET para las denominadas “bolsas de horas”. A juicio del Tribunal, este plazo constituye un estándar mínimo de razonabilidad, de obligado cumplimiento, incluso para la negociación colectiva.
Este criterio resulta valioso por cuanto aporta seguridad jurídica y establece un umbral mínimo, protegiendo el derecho de la persona trabajadora a una organización vital y familiar mínimamente previsible. Sin embargo, el fallo puede generar nuevos elementos de inseguridad jurídica, ya que no aclara si dicho mínimo es también exigible a las otras submodalidades (estacional, intermitente, ETT o al sector público). Desde una perspectiva sistemática, creo que es razonable extender esta exigencia a todas las formas de contrato fijo-discontinuo, dado que el problema de la previsibilidad afecta por igual a todas ellas y que el plazo de cinco días opera como límite infranqueable en contextos con menores niveles de planificación.
Finalmente, en tercer lugar, la sentencia aborda la forma válida del llamamiento, que el artículo 16.3 ET exige que se realice “necesariamente por escrito”. El Tribunal Supremo admite expresamente el uso de medios tecnológicos (WhatsApp, email, etc.), pero advierte que la empresa debe garantizar que dichos medios permitan dejar constancia fehaciente del contenido, fecha y recepción del llamamiento. En este sentido, la empresa debe conservar recibo fidedigno del llamamiento, en caso de que luego tuviera que acreditar su cumplimiento. Asimismo, recuerda que el uso de medios personales del trabajador (teléfonos o correos electrónicos particulares) debe respetar la normativa sobre protección de datos y derechos digitales (RGPD y LOPDGDD).
La doctrina fijada por el Tribunal Supremo representa, sin duda, un paso importante hacia un régimen jurídico más coherente del contrato fijo-discontinuo. Sin embargo, persisten aspectos que generan incertidumbre y dificultan su aplicación práctica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas. Mientras el legislador y la negociación colectiva no desarrollen con mayor precisión esta figura contractual, será la jurisprudencia del Alto Tribunal la que continúe perfilando sus contornos mediante resoluciones dictadas caso a caso. Esta situación, aunque necesaria, plantea riesgos evidentes, ya que una regulación basada esencialmente en pronunciamientos judiciales puede afectar negativamente a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación del Derecho. En cualquier caso, desde este blog seguiremos atentos a los futuros criterios del Tribunal Supremo, en espera de una regulación normativa y convencional más clara, completa y estable.
Luis Gordo González